Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2024 г. N 09АП-5114/24 по делу N А40-140619/2023

г. Москва

15 марта 2024 г.

Дело N А40-140619/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ ЦЕНТР "СТРОЙЭКСПЕРТ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2023

по делу N А40-140619/23,

по иску ООО "ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ ЦЕНТР "СТРОЙЭКСПЕРТ"

(ИНН: 7802321259, ОГРН: 1057810218135)

к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "А101"

(ИНН: 7751172550, ОГРН: 1197746656095)

третьи лица: 1. ООО "ВИ-ОН", 2. ООО "ТЕМА

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Архипов Г.В. по доверенности от 09.01.2024, Суздалев Р.В. по доверенности от 18.10.2023,

от ответчика: Гильманов Д.Д. по доверенности от 21.12.2023,

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Испытательный центр "Стройэксперт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "А101" (далее - ответчик) о взыскании 36 890 749 руб. 03 коп. задолженности по оплате фактически выполненных работ (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ВИ-ОН", ООО "ТЕМА".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2023 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Специализированный застройщик "А 101" (Заказчик) и ООО "Испытательный Центр "Стройэксперт" (Проектировщик) был заключен договор подряда N ППТ 1-4/298/2022 от 2 февраля 2022 года с дополнительным соглашением N 1 от 17 июня 2022 года на выполнение работ по разработке рабочей документации и информационной модели (BIM модель), далее - Договор, для строительства объекта "Многоквартирный жилой дом N 5.1 с благоустройством территории (в составе корпусов 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, встроено-пристроенных нежилых помещений корпуса 5.1.1 Пристройка 1, Пристройка 2, корпуса 5.1.2, корпуса 5.1.3, корпуса 5.1.4 Пристройка 1, Пристройка 2, подземного паркинга), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 77:17:0120114:5803 по адресу: г. Москва, п. Сосенское. вблизи д. Николо- Хованское", далее - Объект.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Пристеночный дренаж в отношении указанного Объекта проектировался по отдельному договору N ППТ1-4/4816/2022 от 16 ноября 2022 года, однако по своему содержанию названные работы входили в общий комплекс работ по проектированию, а сами договоры, предусматривающие их исполнения, текстуально практически идентичны, в связи с чем при дальнейшем изложении под Договором будут пониматься сразу оба договора подряда, если прямо не оговорено иное.

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Согласно Договору работы по разработке документации должны выполнятся на основании:

В целом по договору: проектной документации, разработанной ООО "Генпроект" по шифру ППТ1-4-Д5.1-П (п. 1.5 Договора) и предоставляемых Заказчиком исходных данных, указанных в задании на проектирование (п. 5.4.1 Договора), которые необходимы для разработки документации и должны были быть переданы до начала выполнения соответствующих видов работ.

Согласно п. 1.16. задания на проектирования (приложение 1 к дополнительному соглашению N 1 от 17 июня 2022 года) в составе исходных данных Заказчиком должны были быть переданы:

Инженерные изыскания; Проектная документация; Типовое задание на устройство вентиляционных шахт; Альбом типовых решений (АТР) или отдельные чертежи решений; Стандарт благоустройства и озеленения; Стандарт окон; Перечень оборудования инженерных систем (Вендор-лист); ТУ на организацию коммерческого учета АО "Мосэнергосбыт"; Строительное задание на вертикальный транспорт; Условия на подключение к сетям электроснабжения и освещения; Условия на подключение к сетям теплоснабжения; Условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения; Условия на подключение к сетям связи; Схема наружных сетей; Дизайн-проект МОП.

По отдельным видам и этапам работ: в соответствии с п.4.1. Договора, графиком выполнения и оплаты работ (приложение N 7 к Договору), на основании направленных Проектировщиком материалов, согласованных Заказчиком в процессе разработки рабочей документации (п.1.13 задания на проектирования в редакции дополнительного соглашения N1 от 17 июня 2022 года).

Срок выполнения работ по разработке рабочей документации должен был при условии своевременного выполнения Заказчиком встречных обязательств по предоставлению исходных данных завершиться 16 декабря 2022 года (Приложение N 7 к Договору в редакции дополнительного соглашения N 1 от 17 июня 2022 года).

Также соглашением сторон было предусмотрено, что в случае изменения условий выполнения работ по Договору, работы должны выполняться на основании дополнительных соглашений:

- о продлении срока выполнения работ на соответствующее количество дней в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по предоставлению исходных данных (п. 3.4 Договора);

- о составе, стоимости, сроках и порядке выполнения и оплаты работ, в случае если указания Заказчика выходят за рамки предмета Договора (п. 9.2 Договора).

Истец утверждает, что Заказчиком до начала выполнения соответствующих видов работ были предоставлены следующие исходные данные:

- Инженерные изыскания; - Типовое задание на устройство вентиляционных шахт; - Альбом типовых решений (АТР) или отдельные чертежи решений; - Стандарт благоустройства и озеленения; - Стандарт окон; - Перечень оборудования инженерных систем (Вендор-лист); - Дизайн-проект МОП; - Условия на подключение к сетям электроснабжения и освещения; - Условия на подключение к сетям теплоснабжения; - Условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения; - Условия на подключение к сетям связи; - ТУ на организацию коммерческого учета АО "Мосэнергосбыт".

При этом в ноябре 2022 - январе 2023 года были выданы измененные исходные данные:

- Инженерные изыскания; - Типовое задание на устройство вентиляционных шахт; - Альбом типовых решений (АТР) или отдельные чертежи решений; - Стандарт благоустройства и озеленения; - Стандарт окон; - Перечень оборудования инженерных систем.

Не были выданы вовсе или выданы частично:

- Строительное задание на вертикальный транспорт; - Схема наружных сетей. - Исходные данные для разработки технологических решений по оборудованию и оснащению паркингов.

В ноябре - декабре 2022 года при проверке разработанной на основании исходных данных Заказчика рабочей документации в составе замечаний поступили указания о выполнении решений рабочей документации с отступлениями от ранее согласованных решений и/или принятых в проектной документации и/или выданных ранее в составе исходных данных в части:

- объемно-планировочных решений; - конструктивных решений; - решений по применяемому инженерному оборудованию и организации сетей инженерно-технического обеспечения; - в связи с изменением инженерных изысканий.

Так и не были рассмотрены и согласованы направленные Проектировщиком материалы, разработанные в процессе разработки рабочей документации являющие исходными данными согласно п.1.1.2 настоящего письма :

- сводный план внутренних сетей; - расчетные схемы строительных конструкций по измененным исходным данным; - архитектурные планы с внесенными изменениями.

Разделы рабочей документации, выполнение которых было возможно-на основании первично выданных исходных данных, были разработаны и направлены Заказчику в сроки, определённые Договором, что следует из зафиксированных в информационной системе заказчика дат загрузки документов по каждому из разделов.

Несоответствие фактических условий выполнения работ условиям, установленным Договором, в части непредоставления исходных данных, изменении исходных данных спустя более 10 месяцев после начала проектирования без заключения соответствующего дополнительного соглашения о выполнении дополнительных работ, изменение исходных данных под видом замечаний к разработанным разделам рабочей документации вынудили Проектировщика обратиться к Заказчику с письмом N 00089/23-СЭ от 31 января 2023 года, в котором Проектировщик уведомил Заказчика о невозможности продолжения выполнения работ:

- без решения вопроса о выполнении дополнительных работ, обусловленных изменением исходных данных; - в отсутствие ряда непредоставленных исходных данных; - в связи с нерассмотрением со стороны Заказчика разработанных разделов рабочей документации, выступающих основой для выполнения работ по другим разделам.

В том же письме Проектировщик сообщил о приостановке работ на основании п. 1 ст. 719 ГК РФ с 1 февраля 2023 года и предложил Заказчику рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения в связи с существенным изменением условий исполнения Договора либо отказаться от исполнения Договора на основании ст. 717 ГК РФ.

Ответным письмом N 64 от 6 февраля 2023 года Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Договора NППТ 1-4/298/2022 от 2 февраля 2022 года. Письмом N142 от 15 марта 2023 года Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Договора N ППТ1-4/4816/2022 от 16 ноября 2022 года.

В связи с прекращением Договора действия Договора Проектировщик произвёл расчет стоимости фактически выполненных и переданных Заказчику посредством загрузки в информационную систему работ: Согласно расчету стоимости разработки рабочей документации и ее частей, выполненному ООО "Центр инженерно-строительного проектирования" сметная стоимость части работы, выполненной ООО "Испытательный Центр "Стройэксперт" по шифру ППТ1-4-Д5.1-Р-00, за исключением части работы, в отношении которой Ответчиком по факту рассмотрения разделов рабочей документации выданы замечания, составляет 61 294 719 руб. 92 коп. (в том числе НДС 20%).

Сметная стоимость части работ, в отношении которой ответчиком заявлены замечания, при этом составляет: 6 056 644 руб. 12 коп.

Достоверность определения сметной стоимости проверена в установленном законодательством порядке, о чем ООО "Межрегиональный центр "Эксперт" 15 ноября 2023 года выдано положительное заключение N 77-1-0173-23 (свидетельство об аккредитации на проведение экспертизы проектной (в т.ч. сметной) документации RA.RU 611771).

Истец утверждает, что ответчиком обязательства по оплате в полном объеме не исполнены, в связи с чем, у ответчика образовалась задолженность по оплате фактически выполненных работ в сумме 36 890 749 руб. 03 коп., которую истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

В соответствии с условиями Договоров N ППТ 1-4/298/2022 от 02.02.2022, N ППТ1- 4/4816/2022 от 16.11.2022 Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора и расторгнуть Договор, вручив Проектировщику, соответствующее письменное уведомление в случае нарушение Проектировщиком сроков выполнения Работ (начальные, промежуточные, конечные) более чем на 10 (Десять) рабочих дней.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

На 06.02.2023 Проектировщиком выполнены и приняты Заказчиком 17 этапов из предусмотренных 161 этапа, что составляет 8,1 % от всего объема работ, предусмотренных Договором.

В связи с тем, что Проектировщиком работы, предусмотренные Договором в полном объеме не выполнены, существенно нарушены сроки выполнения Работ по Договору, по отдельным этапам нарушение сроков составляло более 148 дней.

Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения договор подряда на выполнение проектных работ N ППТ1-4/298/2022 от 02.02.2022.

На основании п.2 ст.715 ГК РФ, буллитом 3, п. 7.2. Договора, письмом уведомлением исх. N 64 от 06.02.2023 Заказчик уведомил Проектировщика об одностороннем отказе от исполнения договор подряда на выполнение проектных работ NППТ1-4/298/2022 от 02.02.2022 и потребовал вернуть аванс, неподтвержденный выполненными работами в размере 16 486 734,05 рублей с НДС, в течение 10 (Десяти) календарных дней с даты получения настоящего уведомления, в соответствии с п. 7.6 Договора.

На дату расторжения Договора с учетом выполненных и принятых работ размер аванса, неподтвержденного выполненными работами составляет 16 486 734,05 рублей с НДС, который до настоящего времени не возвращен истцом.

Доводы Истца о переквалификации основания одностороннего отказа от исполнения договора с п.2 ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ являются ошибочными и необоснованными.

Исходные данные были получены истцом своевременно, что позволило последнему приступить к выполнению работ.

Заказчик передал Проектировщику в электронном виде исходные данные путем размещения через информационную систему Vitro Cad, (п.5.4.1 Договора), что подтверждается скриншотами информационной системы о дате загрузки, ссылками на исходные данные в информационной системе и письмом о направлении исходных данных в адрес истца.

Согласно п. 1/16 Задания на проектирование (приложение N 1 к Договору) исходные данные будут передаваться согласно представленному перечню посредством загрузки в систему документооборота Vitro Cad.

Проектировщик должен предоставить письмо с подтверждением достаточности исходных данных для старта проектирования в срок не позднее 10 календарных дней с момента передачи исходных данных.

При неполучении указанного письма Заказчиком объем переданных исходных данных считается достаточным для разработки рабочей документации в установленные Договором сроки.

В течение 10 календарных дней от Проектировщика письма о недостаточности исходных данных не поступали.

В соответствии с буллитом 3, п. 7.2. Договора, Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора и расторгнуть Договор, вручив Проектировщику, соответствующее письменное уведомление в случае нарушение Проектировщиком сроков выполнения Работ (начальные, промежуточные, конечные) более чем на 10 (Десять) рабочих дней.

Как было указано в п.3.1. Отзыва на иск, на 06.02.2023 Проектировщиком выполнены и приняты Заказчиком 17 этапов из предусмотренных 161 этапа, что составляет 8,1 % от всего объема работ, предусмотренных Договором N ППТ 1-4/298/2022 от 02.02.2022 Проектировщиком работы, предусмотренные Договором N ППТ1-4/298/2022 от 02.02.2022 в полном объеме не выполнены, существенно нарушены сроки выполнения Работ по Договору, по отдельным этапам нарушение сроков составляло более 148 дней. Заказчик передал Проектировщику в электронном виде исходные данные путем размещения через информационную систему Vitro Cad. (п. 5.4.1 Договора).

В течение 10 календарных дней от Проектировщика письма о недостаточности исходных данных не поступали (п. 1.16 Задания на проектирование (приложение N 1 к Договору)).

Более того, по факту получения необходимых исходных данных истец приступил к выполнению работ и осуществлял разработку документации, что подтверждается подписанными между сторонами Актами о выполнении работ на общую сумму 8 306 363,72 рублей.

Таким образом, совокупность вышеуказанных фактов ставит под сомнение обоснованность доводов истца о наличии у него каких-либо препятствий для выполнения работ в сроки завершения работ по договору - 31.12.2022 (см. п.3.2 Договора N ППТ1- 4/298/2022 от 02.02.2022).

Истцом нарушен порядок и сроки извещения ответчика о недостаточности исходных данных, отсутствует причинно-следственная связь между допущенной истцом просрочкой и изменением исходных данных.

В действиях истца усматривается злоупотребление правом.

Истец впервые о приостановлении выполнения работ заявил письмом N 00089/23-СЭ от 31.01.2023, в соответствии с которым истец приостанавливает выполнение с 01.02.2023 в связи с невозможностью их завершения (отсутствия необходимых исходных данных), то есть истец заявил о приостановлении выполнения работ спустя более чем 148 календарных дней с начала нарушения сроков выполнения работ.

К моменту направления истцом уведомления о приостановлении (00089/23-СЭ ОТ 31.01.2023) все работы уже должны были быть завершены.

До 01.02.2023 истец не извещал ответчика о наличии у него препятствий для начала выполнения работ по Договору в соответствии с императивными нормами п. 2 ст. 716 ГК РФ, и обязательством, установленным п. 5.1.15, 6.1.1. Договора:

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ, Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2. ст. 716 ГК РФ, Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 6 ст. 450.1 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Таким образом, письмо N ЖЮ089/23-СЭ от 31.01.2023 предъявлено истцом с целью формирования формальных доказательств извещения в порядке ст. 716, 719 ГК РФ, так как по состоянию на февраль 2023 просрочка исполнения обязательств по Договору составляла по отдельном этапам более 148 дней.

Данные действия Проектировщика после истечения всех сроков выполнения работ являются недобросовестными - злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

В случае отсутствия исходных данных истец не имел бы возможности выполнять работ и обязан был приостановить выполнение работ после проверки размещенных в информационной системе Vitro Cad виде исходных данных.

При этом часть работ Проектировщиком была выполнена.

Таким образом, доводы истца о необходимости переквалификации одностороннего отказа от договоров судом с п. 2 ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ являются необоснованными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, нормам материального и условиям Договоров.

Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика, согласно п. 2 ст. 759 ГК РФ.

Согласно п. 1.6 Договора Документация, являющаяся предметом настоящего Договора, в части состава, содержания и оформления должна соответствовать действующим техническим, экономическим и другим требованиям ГОСТ, СНиП и других нормативных актов Российской Федерации и г. Москвы, а также Заданию на проектирование (Приложение N 1 к Договору).

Согласно п.1.7. Договора Проектировщик обязан выполнить Работы в объеме, необходимом для прохождения, и получения всех необходимых согласований в уполномоченных органах, учреждениях, организациях, а также необходимом для строительства и эксплуатации Объекта в целом.

Под результатом Работ понимается Документация, согласованная во всех уполномоченных органах, учреждениях, организациях, указанных в Задании на проектирование (Приложение N 1 к Договору), согласно п. 1.4. Договора.

Спорные работы не имеют для ответчика коммерческой ценности, ввиду несоответствия требованиям Задания на выполнение проектных работ и невозможности использования по назначению.

После расторжения Договора и прекращения обязанностей сторон по Договору, 06.03.2023 в адрес Заказчика поступили акты сдачи-приемки выполненных работ N 5/ППТ 1-4/298/2022 от 02.03.2023 на сумму 544 545,46 руб., N 6/ППТ 1-4/298/2022 от 02.03.2023 на сумму 1 633 636,37 руб., N 7/ППТ1-4/298/2022 от 02.03.2023 на сумму 49 230 645,79 руб.

13.03.2023 в адрес Проектировщика направлен мотивированный, отказ N 387 от 13.03.2023 в принятии выполнения работ по актам N 5/ППТ1-4/298/2022 от 02.03.2023, N 6/ППТ1-4/298/2022 от 02.03.2023, N 7/ППТ1-4/298/2022 от 02.03.2023.

В предъявленных к приемке результатах работ были выявлены существенные и неустранимые недостатки. С

огласно мотивированному отказу N 387 от 13.03.2023:

- в результатах работ выявлено 602 коллизии подавляющее большинство коллизий-пересечение систем, то есть ошибочные пересечения элементов модели: инженерных систем, несущих конструкций, архитектурных деталей;

- по этапам 1-37, 91-96, 98-106, 107-116, 121-152, 154, 155-159, 161 - не выполнены требования Задания на проектирование;

- по BIM-модели: отсутствуют полы на типовых этажах; отсутствуют стенки отделки по типовым этажам МОП; нет обязательного вида 3Ds МАХ; некоторые семейства не соответствует информационному моделированию, а также параметры противоречат сами себе и т.д. см. мотивированный отказ.

Объемы работ указанные в актах сдачи-приемки выполненных работ не соответствуют фактическому объёму выполненных работ и кроме того фактические выполненные работ имеют существенные недостатки и не имеют для Заказчика потребительской ценности.

На предъявленные к приемке работам Заказчиком были выданы существенные замечания более чем на 1600 листах, размещенные в информационной системе Vitro Cad.

Размещенные на основании п.4.2 Договора N ППТ 1-4/298/2022 от 02.02.2022 существенные недостатки и замечания не были устранены Проектировщиком, откорректированные версии рабочей документации и информационной модели не загружены в информационную систему Vitro Cad.

Истцом не предоставлены доказательства устранения замечаний, направленных через информационную систему Vitro Cad, загрузки и согласования откорректированных версий Документации Заказчиком.

В связи с наличием существенных недостатков в работах выполненных Проектировщиком, Заказчиком заключен Договор подряда N ППТ1-4/564/2023 на выполнение проектных работ с новым проектировщиком ООО "ВИ-ОН" для выполнения комплекса Работ по разработке рабочей документации и информационной модели (далее - "ВIМ модель") для строительства Многоквартирного жилого дома N 5.1 с благоустройством территории (в составе корпусов 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, встроенно-пристроенных нежилых помещений корпуса 5.1.1 Пристройка 1 Пристройка 2, встроенно-пристроенных нежилых помещений корпуса 5.1.2, встроено-пристроенных нежилых помещений корпуса 5.1.3 Пристройка 1, встроено-пристроенных нежилых помещений корпуса 5.1.4 Пристройка 1, Пристройка 2, подземного паркинга), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 77:17:0120114:5803, по адресу: город Москва, вн.тер.г. поселение Сосенское, квартал 26, земельный участок 3/3 (далее - "Объект") по проекту строительства объектов комплексной застройки ППТ 1-4 Прокшино (участок N 3-3).

Цена работ по устранению недостатков в выполненных истцом работах и разработку оставшейся части выполненных истцом работ составляет 36 211 200 руб. (п.2.1. Договор подряда N ППТ1 -4/564/2023).

Таким образом, Результат работ не достигнут и не пригоден для использования по назначению, частично разработанная рабочая документация и информационная модель имеют существенные недостатки.

Таким образом, частично разработанная истцом Документация и BIM модель обладают существенными недостатками и не обладает самостоятельной потребительской ценностью и не может быть использована Заказчиком.

Проектировщик Работы в установленные Договором сроки и в объеме, необходимом для прохождения, и получения всех необходимых согласований в уполномоченных органах, учреждениях, организациях, а также необходимом для строительства и эксплуатации Объекта в целом не выполнены, существенно нарушены сроки, результат работ обладает существенными недостатками и не имеет для Заказчика потребительской ценности.

Спустя 83 календарных дня в адрес ответчика поступил акт сдачи-приемки выполненных работ N 1/ППТ 1-4/4816/2022 от 18.05.2023 по Договору N 1/ППТ1-4/4816/2022 от 16.11.2022.

Акт сдачи-приемки выполненных работ N 1/ППТ1-4/4816/2022 датирован 18.05.2023, то есть после расторжения Договора от 16.11.2022 продолжил выполнение работ и спустя 83 дней после расторжения Договора от 16.11.2022 направил в адрес Заказчика.

При этом к акту сдачи приемки выполненных работ N 1/ППТ1-4/4816/2022 от 18.05.2023. направленному в адрес Заказчика не были приложены результаты выполненных работ - Документации (п. 1.2. Договора).

В разумный срок, Проектировщик не предъявил результаты выполненных работ на дату расторжения Договора от 16.11.2022, выполненные после расторжения Договора от 16.11.2022 не подлежат штате, в связи с чем у Заказчика отсутствует обязанность по приемке и оплате спорных работ.

Кроме того, в связи с непредставлением в течение 5 календарных результата выполненных работ, Заказчиком был заключен Договор подряда N ППТ1-4/564/2023 на выполнение проектных работ с новым проектировщиком ООО "ВИ-ОН".

Таким образом, принимая во внимание, что Проектировщиком работы выполнялись после расторжения Договора, Проектировщик не предъявлял Заказчику результат работ до расторжения договора и в разумный срок (п.4.7. Договора, 5 дней после даты получения уведомления) и в связи заключением ответчиком Договора подряда N ППТ 1-4/564/2023 от 13.02.2023 на выполнение проектных работ с новым проектировщиком ООО "ВИ-ОН" на невыполненные истцом работы, суд первой инстанции верно установил, что результаты работ указанные в акте сдачи-приемки выполненных работ N1/ППТ1-4/4816/2022 от 18.05.2023 не подлежат приемке и оплате Заказчиком.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что замещающие сделки, заключенные ответчиком с ООО "ВИ-ОН" и ООО "ТЕМА", являются мнимыми, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Истец требование о признании данных сделок недействительными и применении последствий недействительности не заявлял, в материалы дела не представлены доказательства, что истцом подано такое заявление.

В материалы дела предоставлены доказательства наличия фактических отношений сторон и реальности заключенных договоров с третьими лицами:

- ООО "ВИ-ОН" - переписка сторон (письмо от 01.02.2023 (Том 4 л.д. 16-17), доказательства выполнения работ с нуля (Том 19 л.д. 40-120 (договор и доп. соглашение), л.д.123-124 (акт о сдачи приемки работ N 1 от 11.10.2023, N 2 от 08.11.2023).

- ООО "ТЕМА" - переписка сторон (письмо от 27.03.2023 (Том 17 л.д. 56), доказательства выполнения работ с нуля (Том 17 л.д. 32-51 (договор), л.д.53 (акт N 1 от 31.08.2023), л.д.54-55 (платежные поручения об оплате), сведения о членстве ООО "ТЕМА" в проекте "Сколково".

Однако, истец заявляет о том, что фактически выполненные 3-ми лицами работы не подтверждены имеющими в материалах дела доказательствами.

Вместе с тем, указанное предположение истца не входило в предмет доказывания при рассмотрении вопроса о качестве и объеме работ, выполненных истцом, и не являлось важным для правильного рассмотрения дела в суде первой инстанции, в силу прямого указания п. 5 ст. 720 ГК РФ.

Факт выполнения работ третьими лицами не может доказать или опровергнуть довод о надлежащем выполнении работ истцом, оборотного истец не доказал.

Истец не заявлял в суде апелляционной инстанции ходатайство об истребовании доказательств, в порядке, предусмотренном АПК РФ, Пленумом ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "о применении Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции.

В суде первой инстанции в ходатайстве истца об истребовании доказательств (том 19, л.д.21-22) довод о наличии уникальных номеров, по которым, по мнению, представителя истца, возможно соотнести результаты работ истца и третьих лиц, не заявлялся.

В имеющейся в материалах дела ходатайстве истца об истребовании доказательств (том 19, л.д. 23-25) не указаны какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством.

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно протокольным определением (том 20 л.д. 81) отказал в истребовании доказательств.

Заявляя довод о наличии индивидуальных номеров в разработанной рабочей документации, по которым якобы возможно соотнести результаты работ по разработке рабочей документации истца с результатами работ, которые были разработаны 3-ми лицами, истцом нарушены следующие процессуальные нормы:

Положения ст. 268 АПК РФ исключают при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции возможность заявления новых доводов и представления ранее не исследованных судом первой инстанции доказательств.

Ответчиком не приведены уважительные причины невозможности заявления довода о наличии уникальных номеров и по которым, по мнению представителя истца, возможно соотнести результаты работ истца и третьих лиц в суде первой инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам, согласно п. 29 Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного судебного акта) с указанием мотивов его вынесения.

Истец также не доказал наличие причинно-следственной связи между фактом выполнения работ третьими лицами и предметом доказывания по спору об объеме и качестве работ, выполненных истцом. Требование истца необоснованно расширяет предмет доказывания по персональному спору, что приводит к усложнению и удорожанию судебных процедур.

Предоставление результатов работ третьих лиц никоим образом не определило бы объем, качество и стоимость выполненных истцом работ.

В связи с тем, что Проектировщиком работы, предусмотренные Договором в полном объеме не выполнены, существенно нарушены сроки выполнения Работ по Договору, по отдельным этапам нарушение сроков составляло более 148 дней.

Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения договор подряда на выполнение проектных работ N ППТ1-4/298/2022 от 02.02.2022.

На основании п.2 ст.715 ГК РФ, буллитом 3, п. 7.2. Договора, письмом-уведомлением исх. N 64 от 06.02.2023 Заказчик уведомил Проектировщика об одностороннем отказе от исполнения договор подряда на выполнение проектных работ NППТ1-4/298/2022 от 02.02.2022 (том 4 л.д.144-146).

В связи с тем, что результаты работ истца обладали существенными недостатками, по которым невозможно было осуществить строительство многоквартирного жилого дома, стоимость устранения недостатков превышала стоимость разработки новой рабочей документации и информационной модели, ответчиком были привлечены для выполнения проектных работ новые проектировщики - ООО "ВИ-ОН" и ООО "ТЕМА", между которыми были распределены работы.

Договоры на выполнение проектных работ были заключены с новыми проектировщикам на выполнение работ с нуля, что подтверждается приобщенными в материалы дела договором подряда N ППТ1-4/564/2023 от 13.02.2023 на выполнение проектных работ (том 4 л.д. 18-59) и договором подряда N ППТ1-4/2474/2023 от 05.04.2023 на выполнение проектных работ (том 4 л.д. 63-80).

При исследовании результатов работ, выполненных истцом новыми проектировщиками ООО "ВИ-ОН" и ООО "ТЕМА", были даны заключения о возможности использования результатов работ, выполненных истцом в качестве исходных данных.

На основании ходатайства ответчика (том 11 л.д. 12-84) были привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования, новые проектировщики ООО "ВИ-ОН" и ООО "ТЕМА".

Таким образом, в суде первой инстанции приобщены доказательства выполнения третьими лицами работ с нуля (том 17 л.д. 27-30, л.д. 32-51 л.д.53, л.д.54-55; том 19 л.д. 40-120, л.д.123- 124).

При этом довод истца, что результаты работ третьих лиц подтвердят объем, качество и стоимость результатов якобы выполненных истцом работ является несостоятельным.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком переданы исходные данные путем размещения через информационную систему Vitro Cad (абз. 2 стр. 10 решения), в том числе проектную документацию, разработанную ООО "Генпроект".

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ.

Рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании Проектной документации.

В рамках поручения по разработке рабочей документации, истец - не должен был разрабатывать технические решения (они разрабатываются на стадии проектной документации (Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87), Проектная документация была передана истцу в качестве исходных данных, (техническое задание том 4 л.д. 48-49)

- также истец не должен был разрабатывать отдельные детали узлы и элементы, так как указанные данные были переданы истцу в качестве исходных данных, см. Альбом типовых решений и библиотека семейств (техническое задание том 4 л.д. 48).

Учитывая, что рабочая документация и информация модель разрабатывается на основе проектной документации, разработанной ООО "Генпроект", и переданной истцу в качестве исходных данных, то индивидуальный номер (шифр, основанный на стандарте GUID) присвоенный ПО Autodesk Revit при разработке проектной документации не меняется и будет таким же при передаче как Истцу, так и при передаче 3-м лицам.

Таким образом, довод истца о наличии индивидуальных номеров на элементах информационной модели, в обоснование ходатайства об истребовании доказательств у третьих лиц, заявленный в суде апелляционной инстанции подлежит отклонению, так как индивидуальный номер был присвоен элементам при разработке проектной документации, разработанной ООО "Генпроект", в связи с чем технически невозможно на основании индивидуальный номер соотнести результаты работ, так как он будет одинаковым для всех.

Истец указывает, что им разработаны порядка 455 109 технических решений, узлов деталей, инженерных расчетов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом в силу следующего.

Истцу в качестве исходных данных были предоставлены технические решения, альбомы типовых решений, инженерные расчеты, шаблоны, стандарты, проектная документация, разработанная ООО "Генпроект" и т.д., который указан в п.1.16 Задания на проектировании (том 4 л.д. 48-49).

Таким образом, истец, указывая, что им были разработаны 455 109 технических решений, вводит суд и участников процесса в заблуждение, так как заявленные якобы результаты работ истца являются исходными данными, которые были предоставлены истцу ответчиком, то есть истец под видом своих наработок указывает исходные данные, которые были предоставлены ему ответчиком.

Истцу были предоставлены семейства (каталог семейств в приложениях), который представляет из себя наборы параметрических элементов, которые используются ПО Autodesk Revit для создания интеллектуальных моделей зданий и являются детализированными информационными моделями объектов, включая их геометрические характеристики, материалы, производителей и другие атрибуты, то есть являются основными строительными блоками проекта в Revit.

Истцу, как было указано выше и подтверждается материалами дела, для разработки рабочей документации и информационной модели были предоставлены исходные данные, указанные в п.1.16 Задания на проектировании (том 4 л.д. 48-49), а также переданы семейства (каталог семейств в приложениях).

На основе предоставленных исходных данных и семейств истцу необходимо было проработать проектную документацию и предоставить ответчику в качестве результатов рабочую документацию и информационную модель на основе которого осуществлялась бы строительство многоквартирного жилого дома, то есть истцу из предоставленных "блоков (исходные данные, семейства) и готового модели проекта дома (ПД) необходимо было собрать модель дома, соответствующего Заданию и Стандарту А101".

Истец, в своей жалобе, понятия проектная документация и рабочая документация отождествляет и под видом своих наработок технических решений, узлов деталей и инженерных расчетов ссылается на проектную документацию, разработанную ООО "Генпроект", которая была предоставлена ему в качестве исходных данных для разработки рабочей документации.

Исходя из положений ч. 2 и ч. 2.1. ст. 48 ГрК РФ следует, что понятие Проектной документации не тождественно понятию Рабочей документации.

Рабочая документация представляет собой техническую документацию, разработанную на основе Проектной документации, которая содержит более подробные и детальные материалы и расчеты, используемые непосредственно в процессе строительства.

Рабочая документация и информационная модель истцом не разработана в объеме и качестве достаточным для осуществления строительства, на предъявленные истцом результаты работ был направлен мотивированный отказ N 387 от 13.03.2023 (том 4, л.д. 147- 155) и выданы замечания на более чем 1600 листах (Тома 5-10), так как в предъявленных истцом работах выявлены недостатки, в результате которых невозможно построить многоквартирный жилой дом.

Истцом не предоставлены доказательства, что объем и качество выполненных Проектировщиком работ соответствуют условиям договора, требованиям ГОСТ, СНиП и других нормативных актов Российской Федерации и г. Москвы, а также Заданию на проектирование. Указанные существенные недостатки, указанные в мотивированным N 387 от 13.03.2023 (Том 4, л.д. 147-155) и замечания на более чем 1600 листах (тома 5-10) истцом не устранены.

Истец на основании п.5 ст.720 ГК РФ (при наличии замечаний к выполненным работам или мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ, бремя доказывания надлежащего качества выполнения работ и возникновения обязательства по их оплате по настоящему делу лежит на подрядчике) не реализовал свое право на заявление ходатайства о назначении соответствующей экспертизы.

В приобщенном истцом расчете сметной не исследовался вопрос объема и качества выполненных работ (рабочей документации и информационной модели), выводы специалистов не соответствуют требованиям проверяемости, объективности, обоснованности и не могут быть использованы в качестве надлежащего доказательства, кроме того данное заключение и сметная документация не содержат информации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения экспертов, наличия образования, специальности и достаточности специальных познаний для производства экспертизы по определению объема и качества выполненных работ по разработке рабочей документации и информационной модели ("BIM модель")".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что истец не доказал объем и качество выполненных работ является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2023 по делу N А40-140619/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова