Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2023 г. N 09АП-61471/23 по делу N А40-184634/2022

г. Москва

08 декабря 2023 г.

Дело N А40-184634/22

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Казнаевым А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело N А40-184634/22

по заявлению федерального бюджетного учреждения "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: 1.Авиационный альянс "Аэрохимфлот",

2. ПОУ "Читинский авиационно-спортивный клуб общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России"

3.ООГО "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России"

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Юркова С.В. по доверенности от 15.09.2023;
от третьих лиц:	1.Багрянцева Н.А. по доверенности от 17.05.2023; 2.Филиппова И.Н. по доверенности от 06.04.2023; 3. Баланов Ю.В. по доверенности от 29.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное бюджетное учреждение "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление, УФАС) от 28.06.2022 по делу N 050/06/99-20701/2022.

В качестве третьего лица в деле участвует Авиационный альянс "Аэрохимфлот" (далее - Альянс).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись, профессиональное образовательное учреждение "Читинский авиационно-спортивный клуб общероссийской общественно государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (далее - ПОУ "Читинский АСК "ДОСААФ России") как лицо, не участвовавшее в деле, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции, указав, что данное решение затрагивает права и интересы ПОУ "Читинский АСК "ДОСААФ России".

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 прекращено производство по апелляционной жалобе ПОУ "Читинский АСК "ДОСААФ России" применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2023 определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 отменено, направлен вопрос на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Определением Девятый арбитражный апелляционный суд от 18.10.2023 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ПОУ "Читинский АСК "ДОСААФ России", ООГО "ДОСААФ"

В судебном заседании представители Ответчика, третьего лица, Альянс, возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва, письменных позиций по делу.

Третьи лица, ПОУ "Читинский АСК "ДОСААФ России" поддержали заявленные требования по настоящему делу.

Представитель Учреждения, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился, в связи с чем, суд его жалобу в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Заслушав, представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный апелляционный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе 2 обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в УФАС по МО поступило обращение Авиационного альянса "Аэрохимфлот" о признаках нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок в действиях ФБУ "Авиалесоохрана" (Заказчик) при проведении закупки на оказание авиационных услуг с использованием самолета типа Ан-2 или его модификации ТВС-2МС с экипажем для выполнения лесоавиационных работ, включая воздушную тренировку работников ПДПС на территории Забайкальского края (извещение N 0348100075221000275 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения обращения УФАС по МО было принято решение от 28.06.2022 по делу N 050/06/99-20701/2022, которым в действиях ФБУ "Авиалесоохрана" установлены нарушения ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, оспариваемое решение УФАС по МО вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, извещение о проведении Аукциона размещено на Официальном сайте - 27.12.2021; начальная максимальная цена контракта - 4 304 000,00 руб.; дата окончания подачи заявок - 18.01.2022; на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки, Аукцион признан несостоявшимся.

По результатам Аукциона заключен контракт от 02.02.2022 с Профессиональным образовательным учреждением "Читинский авиационно-спортивный клуб общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" (далее - Победитель) на сумму 4 304 000,00 рублей.

Обратившись в антимонопольный орган, Альянс указал в жалобе, что Заказчиком Победитель неправомерно допущен к участию в Аукционе ввиду отсутствия разрешительных документов.

Так, согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 21.01.2022 N 0348100075221000275-4 заявка Победителя признана соответствующей требованиям Аукционной документации.

При этом п. 4 Технического задания документации об Аукционе установлены требования к исполнителю оказания услуг, в том числе следующие:

Для ВС гражданской авиации: в соответствии с требованиями статьи 8, 113 Воздушного кодекса РФ Исполнитель должен иметь действующий сертификат эксплантата; исполнитель должен иметь действующий сертификат(ы) летной годности ВС на используемые ВС.

Для ВС государственной авиации: разрешения для использования воздушных судов Государственной авиации для выполнения авиационных работ согласно Федеральным авиационным правилам производства полетов в Государственной авиации; исполнитель должен иметь действующие сертификаты летной годности воздушных судов или свидетельства о летной годности воздушных судов на используемые ВС; другие разрешительные документы, регламентирующие выполнение лесоавиационных работ на коммерческой основе, не противоречащие действующему законодательству (для государственной и экспериментальной авиации).

Антимонопольным органом установлено, что в составе заявки Победителя отсутствует действующий сертификат (свидетельство) эксплантата на выполнение авиационных работ: лесоавиационные работы (в соответствии со статьей 61 Воздушного кодекса РФ).

Антимонопольный орган указал, что в соответствии с действующим воздушным законодательством авиационные работы могут выполняться только с использованием гражданской авиации (коммерческой гражданской авиации), эксплуатантом гражданской авиации может быть, как частное лицо (частный эксплуатант гражданской авиации), так и государственная организация (государственный эксплуатант гражданской авиации).

При этом учел письма Минтранса России Исх-11670/01 от 01.04.2021, согласно которому выполнение коммерческих воздушных перевозок и авиационных работ авиацией ДОСААФ без получения сертификата эксплуатанта неправомерно и письмо Министерства обороны РФ N 603/6/3559 от 03.08.2021 о том, что Министерство обороны РФ не вправе вмешиваться в деятельность общественного объединения, которым является ДОСААФ России, и не ведет работу по определению классной квалификации авиационного персонала ДОСААФ России.

Свидетельство о летной годности на воздушные суда, зарегистрированные в Государственном реестре государственных воздушных судов, не выдается.

Между тем согласно статьей 20 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную.

Государственная авиация, используемая для решения возложенных на федеральные органы исполнительной власти задач в области обеспечения безопасности Российской Федерации, сфере обеспечения безопасности объектов государственной охраны, сфере внутренних дел, а также в областях таможенного дела, космической деятельности, гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, в том числе обеспечения безопасности людей на водных объектах и пожарной безопасности, относится к государственной авиации специального назначения.

Согласно пункту 1 статьи 22 ВК РФ к государственной авиации относится авиация, используемая в целях осуществления функций государства и обеспечения решения указанных в данном пункте задач - военных и специальных.

Государственная авиация, используемая для решения возложенных на федеральные органы исполнительной власти задач в области обеспечения безопасности Российской Федерации, сфере обеспечения безопасности объектов государственной охраны, сфере внутренних дел, а также в областях таможенного дела, космической деятельности, гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, в том числе обеспечения безопасности людей на водных объектах и пожарной безопасности, относится к государственной авиации специального назначения.

Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 22 ВК РФ).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2009 N 973 "Об Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" ДОСААФ России выполняет, в том числе такие государственные задачи, как выполнение разного рода авиационных работ; участие в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций; содержание объектов инфраструктуры ДОСААФ России в целях выполнения задач в период мобилизации и в военное время.

Учитывая изложенные положения, авиацию, используемую организацией, входящей в структуру ДОСААФ России, для выполнения авиационных работ в порядке участия в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, следует относить к государственной авиации, за исключением тех случаев, когда ее суда непосредственно зарегистрированы в реестре воздушных судов гражданской авиации.

Данных о том, что воздушные суда регионального отделения ДОСААФ России зарегистрированы в реестре судов гражданской авиации, не имеется.

Таким образом, ДОСААФ России призвано выполнять такую государственную задачу, как участие в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, которая, среди прочих, упомянута и в пункте 1 статьи 22 Воздушного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Лесного кодекса Российской Федерации и пунктом 4 Порядка организации и выполнения авиационных работ по охране лесов от пожаров, утвержденного приказом Минприроды России от 15.11.2016 N 597 (далее - Порядок N 597), авиационные работы по охране лесов от пожаров включают в себя: авиационное патрулирование; тушение лесных пожаров; доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно. Авиационные работы по охране лесов от пожаров осуществляются на территориях, на которых обнаружение и тушение лесных пожаров наземными средствами затруднено либо невозможно (пункт 5 Порядка N 597).

Требования статьи 8 Воздушного кодекса Российской Федерации об обязательной сертификации и аттестации распространяются только на гражданскую авиацию.

Согласно техническому заданию к предмету контракта отнесено оказание авиационных услуг, а именно: воздушная тренировка работников парашютно-десантной пожарной службы (ПДПС) по прыжкам с парашютом, доставка парашютистов-пожарных, десантников-пожарных, грузов к местам тушения лесных пожаров для организации и подготовки к производству взрывных работ.

Для выполнения авиационных работ заявителем было получено разрешение от 18.12.2022 г. для выполнения авиационных работ согласно Федеральным авиационным правилам производства полетов Государственной авиации на период до 31 декабря 2023 года.

Воздушные суда и аэродром заявителя находятся в реестрах судов и аэродромов государственной авиации, это имеет определяющее значения для отнесения заявителя к субъектам государственной авиации.

С учетом изложенного суд признает, что авиацию, используемую организацией, входящей в структуру ДОСААФ России, для выполнения авиационных работ в порядке участия в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, в том числе авиационных работ по охране лесов от пожаров, следует относить к государственной авиации, за исключением тех случаев, когда ее суда непосредственно зарегистрированы в реестре воздушных судов гражданской авиации.

Делая такой вывод, суд также учитывает, что согласно пункту 1 Постановления N 973 Общероссийская общественно-государственная организация "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" является правопреемником Общероссийской общественной организации "Российская оборонная спортивно-техническая организация - РОСТО (ДОСААФ)".

Приказами Минобороны России от 24.09.2004 N 275, от 30.04.2007 N 150, от 27.04.2009 N 265 утверждены (соответственно): - Федеральные авиационные правила производства полетов государственной авиации (далее - ФАП N 275); - Федеральные авиационные правила по штурманской службе государственной авиации (далее - ФАП N 150); - Федеральные авиационные правила медицинского обеспечения полетов государственной авиации (далее - ФАП N 265). Во всех названных Федеральных авиационных правилах авиация РОСТО (ДОСААФ) отнесена к государственной авиации.

Ссылки антимонопольного органа на соответствующие разъяснения Министерства обороны Российской Федерации не могут быть приняты во внимание, поскольку последние не являются нормативно-правовыми актами, регулирующим соответствующие правоотношения, обязательных для неопределенного круга лиц правил поведения не устанавливают и иных признаков нормативного правового акта не содержат.

Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на следующее.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа поводом к внеплановой проверки послужило обращение Авиационного альянса "Аэрохимфлот" о признаках нарушения положений Закона N 44-ФЗ в указанной выше аукционной процедуре.

В соответствии с положениями части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе в связи с получением обращения участника закупки, либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Федерального закона "Об основах общественного контроля в Российской Федерации" N 212 от 21.07.2014 (далее - Закона N 212-ФЗ) инициаторами общественной проверки может быть ограниченное количество лиц.

Так в силу части 1 статьи 9 Федерального закона N 212-ФЗ субъектами общественного контроля являются:

1) Общественная палата Российской Федерации;

2) общественные палаты субъектов Российской Федерации;

3) общественные палаты (советы) муниципальных образований;

4) общественные советы при федеральных органах исполнительной власти, общественные советы при законодательных (представительных) и исполнительных органах государственной власти субъектов Российской Федерации.

Из части 2 названной статьи следует, что для осуществления общественного контроля в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, могут создаваться:1) общественные наблюдательные комиссии;2) общественные инспекции;3) группы общественного контроля;4) иные организационные структуры общественного контроля.

Между тем, как следует из пояснений представителя Альянса указанная общественная организация создана в рамках ст. 3 ФЗ -82 "Об общественных организациях" без образования юридического лица и государственной регистрации в качестве общественного объединения.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ от 19.05.1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" право граждан на объединение включает в себя право создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей, право вступать в существующие общественные объединения либо воздерживаться от вступления в них, а также право беспрепятственно выходить из общественных объединений. Создание общественных объединений способствует реализации прав и законных интересов граждан. Граждане имеют право создавать по своему выбору общественные объединения без предварительного разрешения органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также право вступать в такие общественные объединения на условиях соблюдения норм их уставов. Создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица.

В соответствии с ч. 4 ст. 3 Федерального закона N 82-ФЗ от 19.05.1995 г. создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица.

Между тем из позиции (пояснений представителя) указанного общественного объединения не следует, что оно создано гражданами в целях защиты своих интересов, из пояснений представителя Альянса следует, что организация осуществляет общественный контроль, в ее состав входят должностные лица организаций, оказывающих авиационные услуги.

Каких -либо правоустанавливающих документов, подтверждающих компетенцию организации материалы дела не содержат.

Доказательств соблюдения процедур общественного контроля с учетом положений статьи 27 Закона N 82-ФЗ и статьи 102 Закона о контрактной системе, соблюдения требований части 5 статьи 3 и статьи 19 Закона N 212-ФЗ при осуществлении общественного мониторинга не представлена.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с тем, что указанное лицо не может быть признано субъектом контроля в том смысле, которое ему придается Законом о контрактной системе и Законом N 212-ФЗ.

Абзацем вторым части 6.1 статьи 268 АПК РФ установлено, что в случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьями 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено предусмотренное частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловное основание для отмены судебного акта (осуществлен переход рассмотрения заявления по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции), обжалуемое решение подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении иска.

Судебные расходы по первой и апелляционной инстанции распределяются в порядке статьи 110 АПК РФ.

руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2022 по делу N А40-184634/22 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области N 050/06/99-20701/2022 от 28.06.22.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в пользу федерального бюджетного учреждения "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана" расходы по госпошлине по заявлению 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов