Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2023 г. N 09АП-77783/23 по делу N А40-87519/2023

г. Москва

13 декабря 2023 г.

Дело N А40-87519/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей:	В.И. Попова, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2023 по делу N А40-87519/23,

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо: 1) ООО "Геоинформсистемы", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании недействительным п. 3 мотивировочной части и п. 1-4 резолютивной части решения, о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. дов. от 27.04.2023
от заинтересованного лица: от третьего лица	Ратникова А.В. дов. от 27.11.2023 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным п. 3 мотивировочной части и п. 1-4 резолютивной части решения ФАС России от 01.02.2023 N 223-ФЗ-36/23, о признании недействительным предписания ФАС России от 01.02.2023 N 223-ФЗ-36/23.

Решением от 22.09.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Геоинформсистемы" от 22.01.2023 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на предоставление программно-аппаратного комплекса автоматизированной системы оплаты парковки во временное пользование (извещение N 2410/ОКЭ-ДЖВ/22, размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения указанной жалобы вынесено решение от 01.02.2023 N 223-ФЗ-36/23 (далее - решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). На основании Решения выдано обязательное для исполнения предписание от 01.02.2023 по делу N 223-ФЗ-36/23.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части п. 3 мотивировочной части и п. 1-4 резолютивной части решения, и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО "РЖД от 29.11.2022 (протокол N 5)).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация): Извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru - 28.12.2022; Начальная (максимальная) цена договора - 794 930 728, 32 руб.; Дата окончания срока подачи заявок - 23.01.2023.; На участие в Конкурсе подано 2 заявки.; Дата рассмотрения первых частей заявок участников закупки - 01.02.2023.; Дата рассмотрения вторых частей заявок участников закупки - 16.02.2023. Дата подведения итогов Конкурса - 16.02.2023.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с п.п. 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 2.3 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 Критерия, согласно которому оценка заявок участников закупки осуществляется следующим образом: "Оценивается путем деления количества городов, из числа указанных в документации о закупке, в которых у каждого (j - ого) участника имеются филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения на максимальное количество городов, из числа указанных в документации о закупке, в которых имеются филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения из всех предложенных участниками по формуле, которая учитывает количество участников, количество баллов каждого участника, количество городов, из числа указанных в документации о закупке, в которых у j -ого участника имеются филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения, максимальное количество городов, из числа указанных в документации о закупке, в которых имеются филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения из всех предложенных участниками.

Комиссия ФАС России, изучив положения Документации, а также представленные материалы и пояснения сторон, пришла к выводу о необъективности установленного порядка оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 Критерия, поскольку наличие либо отсутствие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных предложений не является подтверждением невозможности осуществления технического обслуживания ПАК "АСОП" в рамках предмета закупки, что, по мнение антимонопольного органа, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса, а напротив налагают дополнительные финансовые обязательства на участника Конкурса в целях подачи заявки.

Между тем, антимонопольным органом не учтено, что критерии оценки по своей правовой природе направлены на выявление лучших условий при проведении закупки и не влияют на допуск участника.

Данный критерий оценки установлен Заказчиком с целью выявления участника, наилучшим образом соответствующего потребностям Заказчика и способного надлежащим образом обеспечить оказание услуг по предмету закупки.

Критерий оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений, обеспечивающих возможность осуществления технического обслуживания ПАК "АСОП", со сроками реакции на обращение не более 6 часов, восстановления в городах: Санкт-Петербург, Москва, Ростов-на-Дону, Сочи, Улан-Удэ, Воронеж работоспособности не более 12 часов" позволяет оценить готовность участника к оказанию услуг по контракту в максимально короткие сроки и с надлежащим качеством.

Кроме того, установленный ОАО "РЖД" порядок оценки напрямую связан с предметом закупки.

Поскольку услуги оказываются в 6 разных городах, то наличие у контрагента филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений, находящихся неподалеку от мест обслуживания комплекса позволят затратить на устранении неполадки меньше времени, нежели чем у контрагента, у которого нет таких представительств.

При этом, поскольку способом закупки является "конкурс", и предоставление информации о наличии филиалов и/или представительств установлено именно для оценки заявки, а не как квалификационное требование, то вывод антимонопольного органа, что отсутствие каких-либо у участника филиалов не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта, является необоснованным.

Исходя из положений документации, участник, у которого нету филиалов также может принимать участие в закупке, при этом, поскольку ОАО "РЖД" заинтересованно в скорейшем устранении неполадок на объекте, то предоставляет возможность участникам набрать дополнительные баллы в рамках соответствующего критерия оценки, поскольку персонал подразделения находящегося в близости к месту объекта быстрее сможет добраться до объекта для возобновления работоспособности комплекса.

Требование к наличию филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений", обусловлено требованиями технического задания, а именно: необходимостью осуществления технического обслуживания ПАК "АСОП" в 6 городах (места оказания услуг), со сроками реакции на обращение не более 6 часов, восстановления работоспособности не более 12 часов (приложение N 1 к техническому заданию) с целью максимально быстрого восстановления оборудования, так как для Заказчика любое время простоя оборудования приведет к появлению многочисленным жалобам клиентов, поскольку услуги оказываются на вокзалах с большим пассажиропотоком.

При таких условиях в целях надлежащего оказания услуг по пасажироперевозке и избежания репутационных рисков, Заказчик должен обеспечить комфортный и безопасный доступ граждан на территорию вокзального комплекса.

Таким образом, спорный критерий оценки заявок позволяет Заказчику выявить исполнителя, способного оказать услуги с учетом требований, содержащихся в закупочной документации.

Установленный критерий "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений, обеспечивающих возможность осуществления технического обслуживания ПАК "АСОП", со сроками реакции на обращение не более 6 часов, восстановления работоспособности не более 12 часов, в городах: Санкт-Петербург, Москва, Ростов-на-Дону, Сочи, Улан-Удэ, Воронеж" не является решающим при определении победителя конкурса. По указанному критерию участник может получить максимальное количество баллов - 6 баллов.

У потенциального участника конкурса, даже не имеющего филиалов, и/или представительств, и/или иные обособленных подразделений, имеется возможность эффективно конкурировать с другими участниками по критериям "Цена договора", "Опыт участника", "Квалификация персонала" (максимальное количество баллов по указанным критериям - 100 баллов из 106).

Кроме того, положения закупочной документации предусматривают возможность подачи коллективной заявки, что расширяет круг потенциальных участников.

Оспариваемый критерий оценки заявок применяется в равной степени ко всем участникам закупки и позволяет Заказчику объективно оценить заявки участников.

В соответствии с пунктом 4 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г., использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

На основании правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Использование данного критерия не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Заказчик установил дополнительный критерий оценки участников не с целью ограничить конкуренцию, а с целью наиболее эффективного разрешения вопросов в рамках взаимодействия по договору с будущим контрагентом.

Целью проведения конкурса является выявление лучших условий исполнения договора (часть 16 статьи 3.2 Закона о закупках).

Установленный критерий оценки и сопоставления заявок, позволяет заявке участника получить дополнительные баллы, а Заказчику выбрать победителя, предлагающего оптимальные условия выполнения условий Конкурса, благоприятствующие выбору наиболее профессионального исполнителя услуг, среди прочих желающих получить финансовую выгоду от заключения крупной сделки.

Заказчик не совершал действий при проведении закупки, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не создавал участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в закупке, в том числе путем доступа к информации, а также не нарушал порядок определения победителя или победителей торгов.

При таких обстоятельствах, Заказчиком правомерно и обоснованно установлен в закупочной документации критерий оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений, обеспечивающих возможность осуществления технического обслуживания ПАК "АСОП", со сроками реакции на обращение не более 6 часов, восстановления работоспособности не более 12 часов, в городах: Санкт-Петербург, Москва, Ростов-на-Дону, Сочи, Улан-Удэ, Воронеж".

Означенная правовая позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2023 N Ф05-2283/2023 по делу N А40-87557/22.

Антимонопольным органом не доказано, что при формировании названных положений закупочной документации Заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что п.3 мотивировочной части и п.п. 1-4 резолютивной части решения ФАС России от 01.02.2023 по делу N 223-ФЗ-36/23, а также предписание ФАС России 01.02.2023 по делу N 223-ФЗ-36/23 являются незаконными необоснованными, нарушают права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.09.2023 по делу N А40-87519/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов