Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2023 г. N 15АП-17752/23 по делу N А53-6049/2023

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2023 г.

дело N А53-6049/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чекуновой А.Т.,

при участии:

от истца: представитель Уткина А.Ю. по доверенности от 16.01.2023, и.о. директора Ефименко Д.А. по доверенности от 29.11.2023,

от ответчика: представитель Павлова Д.Е. по доверенности от 09.09.2022.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ.ЦЕНТР", акционерного общества "Почта России"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.10.2023 по делу N А53-6049/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ.ЦЕНТР"

к акционерному обществу "Почта России"

о задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй.Центр" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Почта России" о взыскании 12 378 223,20 рублей задолженности за выполненные работы по договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022, 618 911,16 рублей неустойки (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 23.10.2023 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 12 116 928,67 руб. задолженности, 605 846,43 руб. неустойки, а также 34 788 рублей 34 копейки транспортных расходов, 39 156 рублей расходов на оплату услуг представителя, 195 780 рублей расходов по экспертизе, 86 041 рубль расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении остальной части заявления о взыскании судебных расходов отказано.

Истец обжаловал решение суда в части отказа во взыскании задолженности в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение в указанной части изменить, требование удовлетворить в полном объеме.

Жалоба мотивирована следующим.

Факт выполнения подрядчиком дополнительных работ подтвержден заключением эксперта. Выполнение спорных работ направлено на своевременный ввод в эксплуатацию объекта. Доказательств ненадлежащего выполнения подрядчиком спорных работ не представлено.

Ответчик также обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована следующим.

В связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ответчик был лишен возможности предоставить дополнительные доказательства. Заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Подрядчиком работы надлежащим образом не выполнены, не соблюден установленный договором порядок сдачи-приемки выполненных работ.

В отзывах стороны указали на несостоятельность доводов жалоб друг друга.

В судебном заседании Представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражали.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы истца возражал, доводы своей апелляционной жалобы поддержал, дал пояснения по существу спора; заявил ходатайство о отложении судебного заседания с целью оформления и подачи ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представители истца против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы возражали.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания отклонил его с учетом части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное заседание, если признает, что оно не может быть рассмотрено данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств. Из изложенных правовых норм следует, что суд по своему усмотрению с учетом характера и сложности дела решает вопрос о возможности рассмотрения дела по существу, либо отложении судебного разбирательства, то есть отложение дела является правом суда, а не обязанностью.

У ответчика с учетом периода рассмотрения дела имелось достаточно времени для заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, чего своевременно ответчиком сделано не было.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Уважительных причин, по которым ответчик не мог бы заблаговременно заявить ходатайство о назначении повторной судебной экспертизе представителем в заседании не приведено и судом не установлено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Строй.Центр" (подрядчик) и акционерным обществом "Почта России" (заказчик) 24.11.2022 заключен договор N 8.1.7.1-04/236 на выполнение строительно-монтажных работ для отделений почтовой связи 346844, 346847, 346853 формата "Сельское ОПС" для нужд УФПС Ростовской области.

Пунктом 1.1 индивидуальных условий договора предусмотрено, что перечень и объем работ, требования к Работам и результатам Работ, сроки и порядок выполнения Работ указаны в Договоре и Техническом задании (приложение N 1 к Договору).

Согласно пункту 1.2 индивидуальных условий цена договора составляет 13 928 292,58 рублей, в том числе НДС 20% - 2 321 382,10 рублей.

Цена строительно-монтажных работ объекта "346844, Ростовская обл., Неклиновский р-н, с. Красный Десант, Октябрьская ул., дом 13" составляет 4 758 662,31 рублей, в том числе НДС 20% - 793 110,39 рублей.

Цена строительно-монтажных работ объекта "346847, Ростовская обл., Неклиновский р-н, Лакедемоновка, Ленина ул., дом 50" составляет 4 350 032,35 рублей, в том числе НДС 20% - 725 005,39 рублей.

Цена строительно-монтажных работ объекта "346853, Ростовская обл., Неклиновский р-н, с. Ефремовка, Октябрьская ул., дом 5" составляет 4 819 597,92 рублей, в том числе НДС 20% - 803 266,32 рублей.

Пунктом 1.5 индивидуальных условий договора предусмотрено начало работ: в течение 1 (одного) рабочего дня с даты заключения Договора. Окончание работ: в течение 7 (семи) рабочих дней с даты начала выполнения Работ.

Согласно пункту 1.6 индивидуальных условий договора Подрядчик обязан в течение 1 рабочего дня с даты окончания всех видов Работ направить Заказчику уведомление о выполнении Работ и готовности Работ к сдаче. Неисполнение данного требования лишает Подрядчика возможности ссылаться на неисполнение либо ненадлежащее исполнение.

В соответствии с пунктом 1.7 индивидуальных условий договора подрядчик не позднее 1 рабочего дня после окончания всех Работ обязан направить Заказчику Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 1.8 индивидуальных условий договора предусмотрены отчетные документы, предоставляемые Подрядчиком с актами (справками), указанными в пункте 1.7 Договора:

- документы, удостоверяющие качество строительных материалов, изделий, применяемых при выполнении работ (копии сертификатов качества, сертификатов пожарной безопасности, санитарно-эпидемиологические заключения);

- техническая документация на монтируемое при выполнении работ оборудование (инструкцию, гарантийный талон, паспорт, спецификацию);

- акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (Акты на скрытые работы);

- акты освидетельствования строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения Строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения;

- результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

- документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

- иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений (при наличии).

В соответствии с пунктом 1.9 индивидуальных условий договора приемка выполненных Работ и их результата осуществляется Заказчиком в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения документов, указанных в пункте 1.7,1.8 Договора.

Согласно пункту 1.12 индивидуальных условий договора оплата производится в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с пунктом 3.4 договора датой окончания всех Работ по Договору считается дата приемки выполненных Работ по Акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения уведомления о выполнении всех Работ и готовности Объекта к сдаче, с приложением документов согласно пункту 7.6 Договора, осуществляет с участием Подрядчика осмотр и приемку результата выполненных Работ.

Истец ссылается на то, что письмом N 02-121/01 от 02.12.2022 известил ответчика об окончании работ и готовности к сдаче в срок 05.12.2022.

Согласно реестра передачи рабочей документации, а также актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), 07.12.2022 документы были переданы уполномоченному представителю АО "Почта России".

В адрес ответчика 12.12.2022 направлены окончательные документы по договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 (РПО для отслеживания 40008177202126, получено адресатом 15.12.2022).

Истец указывает, что во исполнение обязательств по договору выполнил работы на сумму 12 378 223,20 рублей, в том числе НДС 20%, однако до настоящего времени работы не оплачены.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты формы КС-2 от 06.12.2022 N 1.1, N 1.2, N 1.3, N 1.4, N 1.5, N 1.6, N 1.7, а также справка формы КС-3 от 06.12.2022 N 1 на сумму 4 259 913,60 рублей по объекту "Выполнение строительно-монтажных работ на объекте УФПС Ростовской области (346853, Ростовская обл., Неклиновский р-н, с. Ефремовка, Октябрьская ул., дом 5)".

По объекту "Выполнение строительно-монтажных работ на объекте УФПС Ростовской области (346844, Ростовская обл., Неклиновский р-н, с. Красный Десант, Октябрьская ул., дом 13)" акты формы КС-2 от 05.12.2022 N 1-1, N 1-2, N 1-3, N 1-4, N 1-5, N 1-6, N 1-7, а также справка по форме КС-3 от 05.12.2022 N 1 на сумму 4 276 644,00 рублей.

По объекту "Выполнение строительно-монтажных работ на объекте УФПС Ростовской области (346847, Ростовская обл., Неклиновский р-н, с. Лакедемоновка, Ленина ул., дом 50)" акты по форме КС-2 от 05.12.2022 N 1-1, N 1-2, N 1-3, N 1-4, N 1-5, N 1-6, N 1-7, а также справка по форме КС-3 N 1 от 05.12.2022 на сумму 3 841 655,60 рублей.

Указанные документы направлены в адрес ответчика, при этом оставлены последним без подписания.

В соответствии с пунктом 1.15 индивидуальных условий договора Подрядчик вправе взыскать с Заказчика неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости обязательств по оплате за каждый день просрочки начиная со дня следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения Заказчиком обязательства по оплате. Общий размер неустойки не может превышать 5% от стоимости обязательств по оплате, исполнение которых просрочено.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, истцом произведено начисление неустойки в сумме 618 911,16 рублей.

С целью урегулирования спора в досудебном порядке, истцом в адрес ответчика направлена претензия N 01-24/01-23 от 24.01.2023, которая оставлена ответчиком без ответа и финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужило основанием для обращения ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору от 24.11.2022 N 8.1.7.1-04/236 на выполнение строительно-монтажных работ для отделений почтовой связи 346844, 346847, 346853 формата "Сельское ОПС" для нужд УФПС Ростовской области на сумму 12 378 223,20 рублей.

В обоснование заявленного требования истцом представлены односторонние акты выполненных работ.

Ответчик исковые требования оспорил, в отзыве на исковое заявление указал, что фактически работы выполнены некачественно, не в полном объеме и с нарушением срока выполнения работ.

В связи с наличием у сторон разногласий относительно объема и качества выполненных работ по договору, определением суда от 04.07.2023 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Новая экспертиза" Кавелину Александру Сергеевичу, Моисеенко Анне Александровне, Говорунову Максиму Александровичу.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Строй.Центр" работ и примененных материалов по договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 в соответствии с его условиями и нормативными требованиями?

В материалы дела поступило экспертное заключение N 82-23 от 21.09.2023.

Экспертами установлено, что имеющаяся в материалах дела исполнительная и первичная учетная документация подписаны в одностороннем порядке. В связи с этим, экспертами для ответа на поставленный вопрос избрана методика проведения исследования, заключающаяся в сопоставительном анализе имеющихся в распоряжении экспертов исполнительных, первичных учетных документов и документации о закупке и доставке материалов и оборудования, а также результатов натурного обследования, с целью определения достоверности сведения, отраженных в перечисленных источниках.

В ходе экспертной аналитико-исследовательской работы, описание которой представлено в разделе 9 Заключения, экспертами установлено, что Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, Акты ОСР и документы о закупке и доставке материалов в ОПС в с. Красный Десант, с. Лакедемоновка и с. Ефремовка отражают достоверные сведения, соответствующие фактическому состоянию обследованных объектов экспертизы. Следовательно, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 отражают достоверные сведения об объемах и стоимости выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалах в ОПС в с.Красный Десант, с.Лакедемоновка и с.Ефремовка.

Качество же выполненных работ подтверждается Актами ОСР и приложенными к ним документами о качестве: сертификатами соответствия, паспортами качества, паспортами изделий и др. Акты ОСР, сведения которых, как было установлено ранее, не противоречат иным имеющимся документам, имеют отметку в графах: "Работы выполнены по проектной документации" и "Работы выполнены в соответствии с.,". При этом Акты ОСР подписаны представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля (специалист по организации строительства) и представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации, что указывает на проверку скрытых работ по предмету соответствия нормативным требованиям и рабочей документации, при освидетельствовании результатов скрытых работ. Следовательно, итоговая стоимость по Актам КС-2, отраженная в Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, является стоимостью фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов.

В ходе исследования установлено наличие не предусмотренных сметной документацией к договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 объемов работ. Данные дополнительные объемы работ отражены в части Актов КС-2. При этом дополнительными являются только объемы работ. Непосредственно виды работ в Актах КС-2 соответствуют сметной документации к договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022.

В связи с этим, экспертами при определении объемов и стоимости фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов производится разделение на:

- фактически качественно выполненные ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работы по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022;

- фактически качественно выполненные ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" дополнительные объемы работ.

Стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов (с учетом доп. работ) в обследованных ОПС составляет:

- по ОПС в с. Красный десант - 4 276 644 руб., в том числе НДС - 712 774 руб.;

- по ОПС в с. Лакедемоновка - 3 841 665,60 руб., в том числе НДС - 640 277,60 руб.;

- по ОПС в с. Ефремовка - 4 259 913,60 руб., в том числе НДС -709 985,60 руб.

Суммарная стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов в обследованных ОПС по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022, составляет: 4 276 644,00 + 3 841 665,60 + 4 259 913,60 = 12 378 223,20 рублей, где:

- 4 276 644 - стоимость фактически качественно выполненных работ по ОПС в с. Красный десант, руб.;

- 3 841 665,60 - стоимость фактически качественно выполненных работ по ОПС в с. Лакедемоновка, руб.;

- 4 259 913,60 - стоимость фактически качественно выполненных работ по ОПС в с. Ефремовка.

Стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" дополнительных работ и примененных материалов в обследованных ОПС по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022, составляет:

- по ОПС в с. Красный десант - 115 220 рублей, в том числе НДС - 19 203 руб. (см. Приложение N 2);

- по ОПС в с. Лакедемоновка - "-" 5423,53 руб., в том числе НДС - 0 рублей (см. Приложение N 2);

- по ОПС в с. Ефремовка - 140 672 руб., в том числе НДС - 23 445 руб. (см. Приложение N 2).

Суммарная стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" дополнительных работ и примененных материалов в обследованных ОПС составляет: 115 220,00 + (-5423,53) + 140 672 = 250 448,47 руб., где:

- 115 220 - стоимость фактически качественно выполненных дополнительных работ по ОПС в с. Красный десант, руб. (см. Приложение N 2);

- "-" 5423,53 - стоимость фактически качественно выполненных дополнительных работ по ОПС в с. Лакедемоновка, руб. (см. Приложение N 2);

- 140 672 - стоимость фактически качественно выполненных дополнительных работ по ОПС в с. Ефремовка, руб. (см. Приложение N 2).

Стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов (за исключением дополнительных работ) в обследованных ОПС по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 определяется как разность между стоимостью фактически качественно выполненными работами и стоимостью дополнительных работ:

- по ОПС в с. Красный десант - 4 276 644,00 - 115 220,00 = 4 161 444 руб. с учетом НДС;

- по ОПС в с. Лакедемоновка - 3 841 665,60 - 5423,53 = 3 836 242,07 руб. с учетом НДС;

- по ОПС в с. Ефремовка - 4 259 913,60 - 140 672,00 = 4 119 241,60 руб. с учетом НДС.

Экспертами установлено, что суммарная стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов (за исключением дополнительных работ) в обследованных ОПС по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 составляет: 4 161 444,00 + 3 836 242,07 + 4 119 241,60 = 12 116 928,67 руб., где:

- 4 161 444 - стоимость фактически качественно выполненных работ (за исключением дополнительных) по ОПС в с. Красный десант, руб. (см. Приложение N 2);

- 3 836 242,07 - стоимость фактически качественно выполненных работ (за исключением дополнительных) по ОПС в с. Лакедемоновка, руб. (см. Приложение N 2);

- 4 119 241,60 - стоимость фактически качественно выполненных работ (за исключением дополнительных) по ОПС в с. Ефремовка, руб. (см. Приложение N 2).

Итого: 12 378 223,20 руб. - стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов (с учетом доп. работ) в обследованных ОПС;

250 448,47 руб. - стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" дополнительных работ и примененных материалов в обследованных ОПС;

12 116 928,67 руб. - стоимость фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов (за исключением дополнительных работ) в обследованных ОПС по Договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022.

Как указано судом первой инстанции, данные выводы эксперта сторонами не опровергнуты.

При этом, представленное экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная практика выработала правовой подход, согласно которому сам факт неподписания акта выполненных работ со стороны заказчика при фактическом их выполнении со стороны подрядчика с соблюдением условий договора о качестве, позволяющим заказчику извлекать полезные свойства из полученного результата работ, не может являться основанием для освобождения последнего от оплаты фактически выполненных работ.

Заключением судебной экспертизы установлено, итоговая стоимость по Актам КС-2, отраженная в Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (12 378 223,20 рублей), является стоимостью фактически качественно выполненных ООО "СТРОЙ.ЦЕНТР" работ и примененных материалов. Указанное обстоятельство влечет обязанность заказчика по оплате выполненных работ.

Судом рассмотрен и обоснованно отклонен довод ответчика о том, что при отсутствии надлежащим образом оформленных документов, предусмотренные договором, у него не возникает оснований для приемки и оплаты работ.

Истцом в материалы дела представлены реестры передачи рабочей документации, а также актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 07.12.2022. Указанную документацию принял уполномоченный представитель АО "Почта России" - главный специалист отдела по строительству логистического центра Форопонов Д.А..

Также истцом в адрес ответчика направлены акты приема-передачи строительных площадок и технические отчеты по испытаниям электрооборудования ОПС, которые получены ответчиком 15.12.2022.

Отсутствие доказательств того, что не представление исполнительной документации исключает использование результатов выполненных работ для целей, указанных в договоре, не является основанием для отказа в оплате выполненных работ (указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2016 N 307-ЭС16-12272).

Как верно указано судом первой инстанции, сама по себе непередача исполнительной документации, в отсутствие доказательств того, что ее не предоставление препятствует эксплуатации полученных результатов работ, не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

При этом, экспертизой установлено наличие не предусмотренных сметной документацией к договору N 8.1.7.1-04/236 от 24.11.2022 объемов работ. Стоимость дополнительных работ и примененных материалов составляет 250 448,47 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункты 1 и 3). Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

При этом конструкция нормы предполагает, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Таким образом, согласование дополнительных работ происходит до фактического выполнения работ.

Судом установлено, что истцом выполнены работы (помимо работ, предусмотренных спорным договором), которые на момент заключения договора не были предусмотрены проектно-сметной документацией.

Пунктом 5.2.2 договора предусмотрено, что к непредвиденным работам подрядчик приступает только после утверждения заказчиком локальной сметы на выполнение непредвиденных работ, а в случае, если непредвиденные работы не входят в цену договора, после подписания дополнительного соглашения к договору в соответствии с положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России".

В рассматриваемом случае истец не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Собранными по делу доказательствами не подтверждается наличие обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволявших подрядчику без заключения дополнительного соглашения к договору проводить иные работы.

Указанная правовая позиция соответствует изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.12.2023 по делу N А32-22032/2021.

Будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, истец приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Данная позиция согласуется с судебной практикой Верховного суда Российской Федерации и правовой позицией, отраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 N 306-ЭС20-9915 по делу N А55-5811/2016.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права, фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, без изменения заказчиком первоначальной цены договора не может породить обязанность заказчика по их оплате, что соответствует правовой позиции, отраженной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26 января 2016 года N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06 июля 2018 года N 306-ЭС18-1532 по делу N А55-5797/2016.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в условиях отсутствия доказательств соблюдения порядка согласования изменения стоимости работ, фактическое выполнение истцом дополнительных работ не может влечь возникновения на стороне ответчика обязанности по их оплате.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 618 911,16 рублей.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1.15 индивидуальных условий договора Подрядчик вправе взыскать с Заказчика неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости обязательств по оплате за каждый день просрочки начиная со дня следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения Заказчиком обязательства по оплате. Общий размер неустойки не может превышать 5% от стоимости обязательств по оплате, исполнение которых просрочено.

Поскольку факт нарушения ответчиком срока оплаты работ подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании неустойки является правомерным.

Расчет неустойки в размере 618 911,16 рублей истцом произведен за период с 22.12.2022 по 14.02.2023, исходя из суммы задолженности 12 378 223,20 рублей.

Вместе с тем, поскольку суд признал обоснованной сумму задолженности в размере 12 116 928,67 рублей, а неустойка ограничена 5% согласно пункту 1.15 договора, что составляет 605 846,43 рублей, судом произведен перерасчет суммы неустойки, согласно которому подлежащей взысканию правомерно определена неустойка в сумме 605 846,43 руб.

В части распределения судебных расходов решение суда первой инстанции не обжалуется, апелляционные жалобы доводов относительно данной части не содержат, в связи с чем, судом апелляционной инстанции решение в части распределения судебных расходов не проверяется.

Ответчиком в жалобе указано, что в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ответчик был лишен возможности предоставить дополнительные доказательства.

По смыслу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которое может быть реализовано при наличии к тому достаточных оснований. Оценка уважительности причин неявки в судебное заседание является прерогативой суда. Указанная в ходатайстве причина - болезнь представителя, не означает невозможности представительства при рассмотрении дела иного представителя предпринимателя, либо участия в судебном заседании заявителя лично и не является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела.

Учитывая факт надлежащего извещения ответчика о рассмотрения дела в суде первой инстанции, общество имело достаточно времени с момента принятия иска к производству - и до оглашения резолютивной части решения для заявления всех необходимых возражений и ходатайств в обоснование своей позиции по спору.

С учетом изложенного, указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Также отклоняется указание ответчика на несоответствие заключения судебной экспертизы требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Судебная коллегия считает, что все вышеуказанные требования соблюдены, в том числе эксперт обладает соответствующими образованием и квалификацией, экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий, отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности. В заключении даны ответы на вопросы, поставленные судом при назначении судебной экспертизы, а сделанные экспертом выводы являются ясными, аргументированными и не противоречат друг другу.

О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы ответчиком не заявлено, как и не заявлено ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание.

Несовершение лицом, участвующим в деле, предусмотренных законом процессуальных действий, влечет риск неблагоприятных для него последствий согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иными возражениями заявителей, изложенными в жалобах, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2023 по делу N А53-6049/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.А. Абраменко О.А. Сулименко