Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2023 г. N 03АП-2789/23 по делу N А69-2179/2021

г. Красноярск

28 декабря 2023 г.

Дело N А69-2179/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "21" декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" декабря 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Петровской О.В., Инхиреевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Полевец А.Н.,

при участии: от истца (индивидуального предпринимателя Хирбээ Юлии Романовны) - Ондар Ю.А., представителя по доверенности от 30.03.2023, от ответчика (Монгуша Рустама Кызыл-ооловича) - Петрова А.С., представителя по доверенности от 28.09.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Монгуша Рустама Кызылооловича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 13 апреля 2023 года по делу N А69-2179/2021,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Хирбээ Юлия Романовна обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю Монгушу Рустаму Кызыл-ооловичу о взыскании неосновательного обогащения, возникшего в связи с невыполнением работ по договору подряда от 13.09.2019 в размере 1 400 221 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 285 163 рубля 55 копеек.

Решением от "13" апреля 2023 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение по следующим основаниям;

- цена договора была твердой, и расчёт исходя из процентного соотношения не верен;

- истец принял работы, при этом техническая документация между сторонами не составлялась;

- суд не учел условия договора и проигнорировал утверждение, что необходимо было выяснить процент объема выполненных работ исходя из предмета договора;

- Хирбээ Ю.Р. по собственной инициативе в одностороннем порядке не допустила ответчика на участок закончить выполнение работ по строительству одноэтажного здания, - ответчик выполнил работы в объеме более 70 процентов,

- результаты судебной экспертизы не верны.

Истец исковые требования поддержал.

На основании определения апелляционного суда экспертом ИП Кара-Сал Эдуардом Борисовичем проведена экспертиза, отчет N 62.Э.2023 от 18.09.2023 приобщен к материалам настоящего дела.

Истец представил возражения относительно выводов эксперта, подкрепленные рецензией, составленной специалистами ООО "Добродом-24".

Эксперт направил письменные пояснения по вопросам суда, составленным с учетом возражений ответчика.

Все указанные документы приобщены и пояснения сторон к делу, так как связаны с проведением экспертизы именно на стадии апелляционного обжалования.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы.

Ответчик заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, мотивировав его недостатками вышеуказанного экспертного заключения.

В удовлетворении ходатайства отказано по основаниям, которые будут указаны далее.

К материалам дела по ходатайству ответчика приобщена копия приговора суда мирового судьи участка N 4 города Кызыла по делу N 1-16/2023.

Оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств у второй стороны в целях получения сведений о том, какие лица осуществляли строительство объекта у суда нет, так как истец представила пояснения, что здание достраивалось ее собственными силами.

Ответчик пояснил, что не поддерживает ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - общества с ограниченной ответственностью "Алантос", в связи с чем апелляционный суд его не рассматривает.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 13.09.2019 между ИП Монгушом Р.К. и ИП Хирбээ Ю.Р. заключен договор бригадного подряда, в рамках которого ИП Монгуш Р.К. обязался выполнить строительство здания из сибита 300-го размера по внутренним 1 Ом-25,60 м. по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д. 224 в срок 60 дней с даты подписания договора (раздел 2 договора).

Частью 2.1. настоящего договора установлена общая стоимость работ в размере

3 800 000 рублей, которая является твердой.

Во исполнение части 2.2. договора бригадного подряда заказчиком внесена предоплата 70% в размере 2 750 000 рублей, что подтверждается соответствующей отметкой на последней странице договора. О внесении и получении указанных денежных средств у сторон спора не имеется.

Из утверждения истца следует, что фактически в рамках договора выполнены подрядные работы на сумму 1 587 295 рублей, чем подрядчиком нарушены условия договора бригадного подряда.

Претензия истца о нарушении договорных обязательств, полученная ответчиком, не исполнена.

Посчитав, что в рамках спорного договора возникло неосновательное обогащение на стороне ответчика, в размере уплаченной суммы за фактически не выполненные работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами по делу договор по своей правовой природе является договором подряда, правовое регулирование которого осуществляется как общими нормами гражданского законодательства, так и положениями Главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункту пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В данном случае в договоре бригадного подряда от 13.09.2019 (т.1, л.д. 10) стороны установили, что подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика своими силами, инструментами, из своих материалов комплекс работ по строительству здания из сибита 300-го размерами по внутренним 10 м. х 25,60 м. (объект) (п. 1.1).

В стоимость договора входит только несущая перегородка (1.6).

Общая стоимость работ составляет 3 800 000 рублей (2.1).

Датой начала исполнения работ является дата подписания договора.

Подрядчик обязуется выполнить работы в течение 60 календарных дней со дня подписания договора (3.2).

Из расписок, оформленных на последней странице договора, следует, что 13.09.2019 внесена предоплата 1 250 000 рублей, а 01.10.2019 - еще 1 500 000 рублей (т.1, л.д. 12).

Итого, общая сумма предоплаты 2 750 000 рублей. Никто из сторон с данным фактом не спорил.

Апелляционный суд обращает внимание, что ни техническое задание, ни локальный сметный расчет, ни другая техническая документация сторонами согласована не была - данный факт подтвержден в заседании 02.08.2023. Стороны пояснили, что определение от 02.08.2022 (т.1, л.д. 130) с указанием на необходимость предоставления документов (проектная документация, исполнительная документация, договор на буровые работы, журнал производства работ) выполнено не было.

Фактически, стороны не согласовали существенное условие договора подряда - его предмет.

Согласно пункту 3 статьи 432 ГК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным.

Вместе с тем, ответчик выполнил строительные работы и истец их принял.

Истец указывает, что выполненные строительные работы не соответствуют условиям договора.

Ответчик в жалобе указывает, что выполнил 70% работ, после чего истец прекратил его доступ к площадке.

Поскольку предмет договора сторонами не согласован, определить, был ли исполнен договор, в какой части и соответствует ли исполнение его условиям, не возможно.

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, заказчик не отказывался от исполнения договора.

Из материалов дела, в частности, из осмотра эксперта, следует, что результаты работ были истцом приняты и использованы - поскольку на основе построенного ответчиком основания дома было построено и отремонтировано помещение, используемое истцом.

В пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Таким образом, даже при отсутствии подробных требований в договоре к результату работ, они должны соответствовать требованиям, предъявляемым к строительным объектам.

Акты выполненных работ между сторонами отсутствуют. Однако акты выполненных работ не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (ст. 60 ГПК РФ).

Следует учитывать, что незаключенность договора подряда не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность. В случае если результат выполненных работ находится у заказчика, у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ, и результатом работ он может воспользоваться, то незаключенность договора подряда не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ (пункт 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 за 2020 года (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2020 г.).

Однако в данном случае между сторонами возникли разногласия по вопросу о том, на какую сумму ответчик фактически выполнил работы.

Истец утверждал, что до конца договор исполнен не был, убедившись, что ответчик не собирается доделывать порученные ему работы, истец своими силами и силами своей семьи закончил строительство.

Ответчик указывает, что исполнению договора препятствовал сам истец, договор выполнен на 70%.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу, что правильным и справедливым в данном случае является определение фактической стоимости выполненных работ - именно данная сумма должна причитаться подрядчику от заказчика. Соответствующие доводы апелляционной жалобы судом не принимаются.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Суд первой инстанции верно указал, что по данному делу для выяснения спорных вопросов требуется проведение экспертизы.

Но при этом при назначении экспертизы судом первой инстанции не было учтено следующее.

При подаче искового заявления в качестве доказательства было представлено заключение эксперта N 17-0009-20, составленное ООО "Стройэкономцентр" и утвержденное директором А.С. Фокиной 09.04.2020 (т.1, л.д. 34).

В целях установления соответствия объема и качества, выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции определением от 17.05.2022 (т.1, л.д. 114), руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству истца, назначил судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Стройэкономцентр Фокиной Антонине Самуиловне.

В материалах дела есть электронный листок нетрудоспособности (т.1, л.д. 127) согласно которому А.С. Фокина является работником ООО "Стройэкономцентр".

Таким образом, судебная экспертиза была поручена тому же лицу, которое подготовило внесудебную экспертизу, явившуюся основанием для обращения с иском.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

То есть судебная экспертиза не могла быть поручена А.С. Фокиной.

Таким образом, представленное экспертное заключение N 17-01-09-2022 от 05.09.2022 (т.1, л.д. 139) является недействительным доказательством, так как составлено лицом, подлежавшим отводу.

Как было указано, в настоящем деле проведение экспертизы было необходимым.

Нормами АПК РФ и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" закреплено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции.

Поскольку для рассмотрения дела требуются специальные познания, апелляционный суд счел необходимым удовлетворить ходатайство истца и назначить экспертизу в суде апелляционной инстанции, о чем вынесено определение от 02.08.2023.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить объем и стоимость строительных работ и строительных материалов, использованных ИП Монгуш Р. К-о. при строительстве здания по адресу: Кызыл, ул. Красноармейская, д. 224;

2) определить, соответствует ли качество выполненных работ условиям договора и установленных законом требованиям к строительству;

3) определить объем качественно выполненных работ и качественных материалов, использованных при строительстве здания по адресу: Кызыл, ул. Красноармейская, д. 224. Определить объем некачественно качественно выполненных работ и некачественных материалов, использованных при строительстве здания по адресу: Кызыл, ул. Красноармейская, д. 224;

4) определить стоимость качественно выполненных работ и качественных материалов, использованных при строительстве здания по адресу: Кызыл, ул. Красноармейская, д. 224.

В распоряжение эксперта направлены следующие документы:

- копия договора бригадного подряда от 13.09.2019,

- акт контрольного обмера,

- экспертное заключение N 17-009-20 и прилагаемые к нему фотографии (в электронном виде приложены к ходатайству от 08.05.2022); экспертное заключение N 17- 01-09-2022,

- рецензия на заключение эксперта.

Суд обязал эксперта провести осмотр объекта совместно со сторонами.

Экспертизу провел эксперт ИП Кара-Сал Эдуард Борисович.

В материалы дела поступило заключение эксперта N 62.Э.2023 от 15.09.2023.

В экспертном заключении указано, что осмотр проведен 23.08.2023.

Согласно экспертному заключению (стр. 15):

1) общая стоимость выполненных строительных работ составляет 1 290 609 рублей 60 копеек,

2) работы выполнены с отступлением от существующих норм и правил,

3) в связи с отсутствием доступа к поперечным фундаментам в целом, а также в связи с тем, что с наружной стороны имеется утепление и с внутренней стороны выполнена чистовая отделка, определить объем качественно и некачественно выполненных работ, а также качество материалов, использованных при строительстве здания, невозможно,

4) определить стоимость качественно и некачественно выполненных работ, а также материалов, использованных при строительстве здания, невозможно.

Ответчик возражал против выводов эксперта, считает заключение недостоверным и ненадлежащим доказательством, указывает на многочисленные недостатки и на этом основании просит провести повторную экспертизу. В подтверждение своих доводов ссылается на рецензию.

В целом замечания ответчика сводятся к следующему:

- в заключении N 62.Э.2023 нарушена последовательность изложения разделов, установленная Федеральным законом и лист "Содержание" в документе отсутствует;

- в настоящее время СП 13-102 -2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" не является действующим документов по стандартизации;

- эксперт руководствовался недействительными методическими указаниями, в частности: МДС 81- 35.2004. "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", МДС 81- 34.2004. "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, осуществляемом в районах крайнего севера и местностях, приравненных к ним", МДС 81 - 25.2001. "Методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве";

- экспертом ошибочно был использовано Письмо Минстроя России от 16.10.2019 N 38958-ДВ\09 "О рекомендуемой величине индексов изменения сметной стоимости строительства в 3 квартале 2019 года, в том числе величине индексов изменения сметной стоимости строительно - монтажных работ, индексов изменения сметной стоимости пусконаладочных работ", так как работы проводились в 4 квартале,

- эксперт ошибочно установил, что сметные нормативы, изложенные в письме Минстроя России от 16.10.2019 N 38958-ДВ\09, предназначенные для 3 квартала 2019 года, могли быть применимы для данного строительства, поскольку согласно договору бригадного подряда, строительство только началось 13.09.2019,

- экспертом в нарушение с п.п. 5.1.15., 5.2.2., ГОСТ 31937-2011 "Правила обследования и мониторинга технического состояния" не выполнено исследование стен и свай путем шурфирования и отбора образцов (проб), материала,

- эксперт указывает на обмеры в целях выяснения отклонений от проектной документации - но проектная документация не составлялась, то есть эксперт проводил проверку и устанавливал несоответствие несуществующей документации,

- эксперт не приводит примеры того, что именно из перечисленных измерительных приборов и оборудования и с какой целью эксперт применял в своих исследованиях; кроме того, эксперт не привел сведения о поверке на все перечисленные им приборы и оборудование,

- эксперт утверждает, что фундамент обследуемого объекта свайный, но при этом эксперт не установил глубину заложения свай и не выполнил фотофиксацию их наличия,

- эксперт не установил, какого качества утеплитель, пенополиуретан, либо иной утеплитель,

- эксперт не приводит результаты исследования по установлению характера трещин в стенах и причин их появления (монтажные, заводские, эксплуатационные),

- на стр. 13 своего заключения, эксперт приводит сводную таблицу выявленных недостатков, в которой, во втором абзаце указывает ссылку на п. 5.2.1
СП 339.1325800,2017 Конструкции ячеистых бетонов. Правила проектирования, который рекомендует применять стальную арматуру. Однако эксперт умалчивает о наличии пункта 5.2.10 в этом же СП 339.1325800,2017, который допускает применение стержней из неметаллической композитной арматуры и приводит порядок расчетов,

- эксперт не имеет соответствующего образования для проведения сметных расчетов.

Согласно частям 2 и 3 статьи 55 АПК РФ, лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. Эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Эксперт Кара-Сал Э.Б. направил письменные ответы на вопросы и замечания ответчика, пояснил, что по причине командировки в судебное заседание явиться не может.

Апелляционный суд исходит из того, что пояснения эксперта могут быть даны в письменном виде если он не может прибыть в заседание.

Полученные пояснения приобщены к материалам дела.

Исходя из ответов эксперта, руководствуясь действующими нормативными актами, учитывая материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что замечания не свидетельствуют о необоснованности выводов эксперта или существенных недостатках экспертного заключения.

В частности, статья 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебной экспертной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено требование о содержании заключения эксперта, а требование о соблюдении последовательности изложения разделов не предусмотрено.

Из пояснений эксперта следует, что строение было оценено им на соответствие общим требованиям к строительным работам.

Отсутствие проектной, строительной и иной документации не явилось препятствием для оценки фактически построенного.

СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" принят Постановлением Госстроя РФ от 21.08.2003 N 153 и является действующим.

Согласно данному документу, в настоящем Своде правил приведены основные положения, регламентирующие общий порядок подготовки, проведения и оформления результатов обследований несущих строительных конструкций зданий и сооружений и оценки их технического состояния. Настоящие Правила предназначены для применения при обследовании строительных конструкций зданий и сооружений жилищного, общественного, административно-бытового и производственного назначения с целью определения их технического состояния, а также могут быть использованы при решении вопросов о пригодности жилых домов для проживания в них.

Как указал эксперт, данный свод правил использовался им в качестве методического документа при обследовании объекта и проведении обмерных работ, а при определении объема и стоимости строительных работ и строительных материалов экспертом требования данного свода правил не применялись.

Таким образом, нарушений, влияющих на обоснованность выводов, нет.

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) утверждена Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. Данный документ утратил силу в связи с изданием Приказа Минстроя России от 06.10.2020 N 592/пр, вступившего в силу со дня вступления в силу Приказа Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр. Указанный Приказ вступил в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован 24.09.2020).

Период работ по договору 13.09.2019 - 11 ноября 2019 года, понедельник (+ 60 дней).

Таким образом, в период производства работ данный документ действовал, и эксперт сослался на него обоснованно.

Работы, проводимые в указанный период, должны были ему соответствовать.

Ответчик не указал, по каким основаниям к данному периоду должны применяться нормы более позднего периода, учитывая общее правило на запрет ретроспективного действия норм права.

По тем же причинам правомерны ссылки эксперта на Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, осуществляемом в районах Крайнего Севера и местностях, приравненных к ним (МДС 81-34.2004) - утвержден Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 N 5, утратил силу с 1 июля 2021 года в связи с изданием Приказа Минстроя России от 21.04.2021 N 245/пр; и на Методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве (МДС 81-25.2001) - введены в действие Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 N 15, утратили силу с 1 июля 2021 года в связи с изданием Приказа Минстроя России от 21.04.2021 N 245/пр.

Учитывая что работы выполнялись (должны были выполняться) в 3 квартале 2019 года, правомерна также ссылка эксперта на Письмо Минстроя России от 16.10.2019 N 38958-ДВ/09 "Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2019 года".

При этом, согласно письму Минстроя России от 25.12.2017 N 58300-ОГ/09, в случае отсутствия в ежеквартальных письмах соответствующих Индексов для отдельных субъектов РФ, а также Индексов на проектные и изыскательские работы, применяются Индексы за предыдущий квартал.

Индексы на IV квартал 2019 года были утверждены Письмами Минстроя России от 09.12.2019 N 46999-ДВ/09, от 25.12.2019 N 50583-ДВ/09, от 31.12.2019 N 51579-ДВ/09.

Таким образом, эксперт верно применил индексы в соответствии с письмом N 38958-ДВ/09 к спорному периоду работ.

В соответствии с действующим законодательством эксперт самостоятельно определяет методы проведения экспертизы.

Соответственно указание ответчика на обязательность шурфирования не может быть принята.

ГОСТ 31937-2011 "Межгосударственный стандарт. Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния", на который указывает ответчик, определяет порядок сверления, бурения и раскопок контрольных шурфов - однако не указывает на данный способ исследования как единственно допустимый, и не приводит императивного указания на невозможность проведения исследований без него.

Апелляционный суд со своей стороны обращает внимание, что обязанность предоставить документы на использованные материалы лежит на ответчике. Данная обязанность не была исполнена. Соответственно негативные последствия недоказанности соответствующих обстоятельств несёт сам ответчик.

Эксперт со своей стороны обращает внимание, что ГОСТ 31937-2011 "Правила обследования и мониторинга технического состояния" является нормативной основой для контроля степени механической безопасности и осуществления проектных работ по повышению степени механической безопасности зданий и сооружений и регламентирует требования к работам и их составу по получению информации, необходимой для контроля и повышения степени механической безопасности зданий и сооружений - но в данном деле такие вопросы перед экспертом не ставились.

Наконец, исходя из раздела 1 "Область применения" данного документа, требования настоящего стандарта не распространяются на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой.

То есть эксперт не был обязан применять данный документ и не был обязан производить соответствующие исследования.

Вопреки возражениям заявителя жалобы, в экспертном заключении прямо указано, какие инструменты были им использованы.

Как пояснил сам эксперт, для разрешения поставленных вопросов перед экспертом измерительными рулетками и линейкой измерялись размеры конструкций здания для дальнейшего расчета площадей и объемов выполненных работ, а также выявленных отклонений от строительных норм. На все измерительные инструменты имеются сертификаты о калибровке ФБУ "Государственный центр стандартизации метрологии и испытаний в Красноярском крае, Республике Хакасия и Республике Тыва", копии которых приложены к экспертному заключению от 15.09.2023 N 62.Э.2023.

Вопрос о типе и качестве утеплителя не относится к вопросам, поставленным перед экспертом, так как предметом договора было только строительство коробки здания, без отделочных работ.

По этой же причине эксперту не требовалось устанавливать характер трещин и причины их появления.

Что касается правильности применения арматуры ответчиком и оценки данного факта экспертом, то апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Приказом Минстроя России от 14.11.2017 N 1532/пр утвержден СП 339.1325800.2017. Свод правил. Конструкции из ячеистых бетонов. Правила проектирования.

Пунктом 5.2.1 СП закреплено, что для армирования сборных и монолитных конструкций из ячеистого бетона следует применять стальную арматуру.

В пункте 5.2.10 указано что допускается применение стержней из неметаллической композитной арматуры по ГОСТ 31938.

Но в данном случае из заключения эксперта следует, что ответчиком не применялась ни стальная арматура, ни стержни. Как указал эксперт, несущие стены были возведены с применением базальтовой сетки (стр. 13 заключения). Данный способ СП не разрешен.

ГОСТ Р 57265-2016/EN 845-3:2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Сетка арматурная для каменной кладки. Технические условия говорит, что стандарт устанавливает требования к арматурной сетке, используемой при армировании горизонтальных швов и штукатурного слоя каменной кладки несущих и ненесущих стеновых конструкций зданий и сооружений различного назначения, а также в качестве связевого элемента в многослойных каменных стенах. Настоящий стандарт распространяется на арматурные сетки, используемые: для армирования горизонтальных швов кладки несущих стен, возводимых в несейсмичных и сейсмоопасных регионах Российской Федерации; в качестве связей в многослойной кладке для соединения слоев; для армирования штукатурного слоя стен из различных кладочных материалов. Конструкции из ячеистого бетона в этом перечне отсутствуют.

Апелляционный суд специально обязал эксперта провести осмотр со всеми сторонами. Ответчик имел возможность указать эксперту на способы обследования скрытых элементов конструкции, пояснить, как их осмотреть. В силу этого указания на то, что эксперт ненадлежащим образом провел осмотр или не осмотрел какие-либо участки, необоснованны.

Акт осмотра (стр. 55 экспертного заключения) от 25.08.2023 не подписан ответчиком - который указал, что не согласен с его результатами, но причин несогласия не указано.

Отдельно ответчик указывает, что эксперт не учел работы по установке свай.

Эксперт на это указывает, что по материалам дела видно, что фундамент здания свайный. Вместе с тем, на момент проведения экспертизы глубину заложения свай проверить не возможно, так как к ним отсутствует доступ. При этом акты освидетельствования скрытых работ не представлены.

Согласно п. 8.2.1. СП 48.13330.2019. "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-012004", в редакции действующей на период выполнения строительных работ, лицо, осуществляющее строительство, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно вести исполнительную документацию, а именно акты освидетельствования на скрытые работы, в котором должны быть отражены глубина заложения свай.

Апелляционный суд соглашается с экспертом - обязанность надлежащим образом вести документацию возлагается на подрядчика. Документов, из которых можно было бы сделать вывод о покупке свай, их установке и т.д. в деле нет.

Апелляционный суд подчеркивает, что ответчик не представил в настоящее дело никаких документов на покупку материалов или проведение работ, их освидетельствование, фиксацию их хода или результата, а также сведения о проводивших их лицах.

В силу общих правил статьи 9 и 65 АПК РФ риски недоказанности обстоятельств выполнения работ возлагаются на подрядчика.

В заключении от 15.09.2023 указано на наличие свай (стр.8 "Конструктивные решения"), а также на наличие нарушений (стр. 13 - п.1 нарушений).

Апелляционный суд обращает внимание, что в материалах дела имеется заключение эксперта N 17-0009-20 (т. 1, л.д. 34) (досудебная экспертиза). Данное заключение является допустимым доказательством, хотя и не имеет статуса экспертного заключения.

В заключении указаны нарушения, влияющие на качество работ.

В данном заключении эксперт фиксирует выполнение работ, в том числе выполнение фундамента из буронабивных свай, забито 36 свай на глубину 4 метра, диаметром 219 мм. - 10 штук, диаметром 159 мм. - 26 штук <_> Металлическая поверхность свай не покрашена. Все металлические конструкции должны быть покрашены на 2 раза по ГОСТ 6465-7, по грунтовке ГФ-021 ГОС 25129-82 (т. 1, л.д. 37).

В итоге, определяя стоимость выполненных работ в Локальном сметном расчете N 02-01-01 (т. 1, л.д. 42), в разделе 2 "Фундаменты" говоря о сваях, эксперт определяет стоимость работ равной нулю - по причине вышеуказанных нарушений.

На наличие коррозии на сваях указано в заключении от 18.09.2023.

Таким образом, данные работы, в силу существенности нарушений, ни одним, ни другим экспертом не были тарифицированы. В этой ситуации довод ответчика о том, что суду апелляционной инстанции следует выяснить стоимость этих работ, не верен.

Апелляционный суд учитывает, что недостатки, указанные в экспертном заключении, в заключении эксперта N 17-0009-20 и в фотографиях, представленных истцом (в электронном виде - с ходатайством от 08.05.2022 (т. 1, с. 104) совпадают.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что представленное в материалы дела заключение соответствует требованиям законодательства, является мотивированным, полным и непротиворечивым. Заключение достоверно и является допустимым доказательством.

Квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами, эксперт надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно диплому об образовании от 25.07.2021, эксперт имеет высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", диплому о профессиональной переподготовке от 11.11.2020, эксперт имеет право проведения строительно-технической и стоимостной экспертизы объектов недвижимости; имеет сертификат соответствия судебного эксперта сроком действия до 11.12.2023, включен в национальный реестр специалистов в области строительства, о чем имеется уведомление от 11.06.2020.

Ответчик не заявлял отводов эксперту и не указывал на его ненадлежащее образование. Более того, кандидатуру данного эксперта предложил сам ответчик. В этой ситуации указание на то, что ответчика не устраивает уровень образования эксперта, является несвоевременным.

При проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, методическими и специализированными источниками. В распоряжении эксперта находились материалы, необходимые для исследования. Определение экспертами методов проведения исследования относится к исключительной компетенции экспертов. Заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы, которые понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными, в связи с чем у суда отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

С учетом всего вышеизложенного, апелляционный суд не находит оснований для выводов о неверности экспертного заключения, о его недопустимости в качестве доказательства. В связи с этим апелляционный суд не находит оснований для назначения повторной экспертизы.

Таким образом, неполное (ненадлежащее) исполнение ответчиком своих обязанностей по договору является доказанным.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

В то же время пунктами 1, 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При выявлении исполнителем трудностей связанных с неполучением исходных данных, на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В данном случае сведений о приостановлении нет, соответственно доводы ответчика о несогласовании истцом хода и состава работ, неоказании содействия и неисполнении его встречных обязанностей безосновательны.

По условиям договора обязанность предоставить все материалы и инструменты возложена на самого исполнителя.

Иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины в нарушении обязательства, ответчик не назвал.

Апелляционный суд приходит к выводу, что довод ответчика об отсутствии его вины в нарушении обязательства не доказан.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно статье 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора лицо, оплатившее услугу, но не получившее ее от обязанной стороны, вправе требовать возврата излишне переданного имущества на основании статей 1102, 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

При этом положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

При изложенных обстоятельствах, учитывая не представление подрядчиком доказательств наличия встречного представления, суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения предъявленных заказчиком требований, следовательно, заказчик вправе требовать возврата исполнителем неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения.

Судом установлено, что ИП Хирбээ в счет предоплаты по договору подряда передала ИП Монгушу 2 750 000 рублей, что подтверждается соответствующей отметкой на последней странице договора, и как указывалось выше данное обстоятельство не оспаривается никем из участников спора.

С учетом выводов эксперта, сумма неотработанного аванса составляет 1 459 390 рублей 40 копеек (2 750 000 - 1 290 609,60).

Истец просит взыскать с ответчика 1 400 221 рубль неосновательного обогащения и 285 163 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (уточнение - т.2, л.д. 8). В суде апелляционной инстанции уточнение исковых требований невозможно, в связи с чем истец поддержал требования в том виде, как они были сформулированы в первой инстанции.

Таким образом, требование истца о взыскании 1 400 221 рубля неосновательного обогащения является правомерным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.11.2019 по 29.09.2022 в сумме 285 163 рубля 55 копеек.

Положениями договора штрафные санкции не были предусмотрены.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Суд первой инстанции признал расчет верным.

Вместе с тем, судом не учтено, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Истец начисляет проценты с даты окончания срока выполнения работ. Однако учитывая, что работы частично выполнены, истец принял их в данной части, доказательств отказа от договора или его расторжения нет, оснований для начисления процентов с этой даты не имеется.

Дата, когда ответчик достоверно узнал о необходимости возврата неотработанного аванса - дата получения претензии от 17.06.2021 (т. 1, л.д. 13), врученная 18.06.2021 (т.1 л.д. 15).

В данной претензии есть ссылка на то, что ранее в мае была выставлена иная претензия - но ее в деле нет.

В таком случае проценты подлежат начислению с 18.06.2021 по 29.09.2022, исходя из расчета:

период дн. д. в г. ставка% проценты, руб.

18.06.2021 - 25.07.2021 38 365 5,5 8 017,70

26.07.2021 - 12.09.2021 49 365 6,5 12 218,37

13.09.2021 - 24.10.2021 42 365 6,75 10 875,69

25.10.2021 - 19.12.2021 56 365 7,5 16 112,13

20.12.2021 - 13.02.2022 56 365 8,5 18 260,42

14.02.2022 - 27.02.2022 14 365 9,5 5 102,18

28.02.2022 - 10.04.2022 42 365 20 32 224,26

11.04.2022 - 03.05.2022 23 365 17 14 999,63

04.05.2022 - 26.05.2022 23 365 14 12 352,63

27.05.2022 - 13.06.2022 18 365 11 7 595,72

14.06.2022 - 24.07.2022 41 365 9,5 14 942,08

25.07.2022 - 18.09.2022 56 365 8 17 186,27

19.09.2022 - 29.09.2022 11 365 7,5 3 164,88

Итого 173 051,96

Таким образом, в части процентов требования о взыскании процентов подлежат удовлетворению частично, в сумме 173 051 рубль 96 копеек, в связи с чем решение суда первой инстанции, полностью удовлетворившего иск, подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Цена иска, определенная истцом, составила 1 685 384 рубля 55 копеек (1 400 221 + 285 163,55).

Требования удовлетворены в сумме 1 573 272 рубля 96 копеек (1 400 221 + 173 051,96).

При принятии искового заявления суд первой инстанции предоставил истцу отсрочку по оплате государственной пошлины.

Сумма государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции составляет 29 854 рублей, из которых 27 868 рублей относятся на ответчика и подлежат взысканию с него в бюджет РФ, а 1986 рублей в бюджет должен оплатить сам истец.

При подача апелляционной жалобы ответчик оплатил государственную пошлину в сумме 3000 рублей, из которых 199 рублей 56 копеек должны быть взысканы в его пользу с истца, чьи требования удовлетворены частично.

В суде первой инстанции расходы по оплате экспертизы понес истец (т1. л.д. 120). Вместе с тем, поскольку апелляционный суд пришел к выводу о недопустимости данного доказательства, то расходы по ее оплате не подлежат распределению и взысканию с ответчика.

Стоимость экспертизы, проведенной экспертом Кара-Сал Эдуардом Борисовичем составляет 45 000 рублей.

Денежные средства на депозитный счет суда внесла истец - чек от 20.07.2023.

С учетом пропорциональности удовлетворения ее требований, ответчик должен компенсировать сумму 42 206 рублей 17 копеек, но поскольку 199 рублей 56 копеек причитаются ко взысканию в обратном порядке, общая сумма расходов на оплату экспертизы, которая должна быть взыскана с ответчика в пользу истца - 42 006 рублей 05 копеек.

Денежные средства в размере 119 000 рублей, внесенные на депозитный счет суда ответчиком по чеку 4981 от 12.12.2023 должны быть возвращены ему определением. На основании изложенного решение суда первой инстанции, удовлетворившего иск в полном объёме, подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "13" апреля 2023 года по делу N А69-2179/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Монгуш Рустама Кызыл-Ооловича (дата регистрации: 17.11.2008, ИНН 170100896003, ОГРНИП 308171932200016, адрес: Кочетова, д. 162/1, г. Кызыл, Республика Тыва) в пользу индивидуального предпринимателя Хирбээ Юлии Романовны (дата регистрации: 20.08.2012, ИНН 170605115526, ОГРНИП 312172123300031, адрес: Красноармейская, д. 224, г. Кызыл, Республика Тыва) 1 400 221 рубль неосновательного обогащения, 173 051 рубль 96 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 42 006 рублей 05 копеек судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Хирбээ Юлии Романовны (дата регистрации: 20.08.2012, ИНН 170605115526, ОГРНИП 312172123300031, адрес: Красноармейская, д. 224, г. Кызыл, Республика Тыва) в доход федерального бюджета 1986 рублей государственной пошлины.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Монгуш Рустама Кызыл-Ооловича (дата регистрации: 17.11.2008, ИНН 170100896003, ОГРНИП 308171932200016, адрес: Кочетова, д. 162/1, г. Кызыл, Республика Тыва) в доход федерального бюджета 27 868 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

М.Н. Инхиреева О.В. Петровская