Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2024 г. N 16АП-4819/21 по делу N А18-125/2021

г. Ессентуки

3 мая 2024 г.

Дело N А18-125/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объёме 03.05.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Мишина А.А., Счетчикова А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Старковой А.А., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (г. Малгобек, ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608) - Цолоевой М.А. (доверенность от 12.06.2020), в отсутствие ответчика - публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" в лице филиала - "Ингушэнерго" (г. Пятигорск, ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" в лице филиала - "Ингушэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 10.03.2023 по делу N А18-125/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная Компания "Неон" (далее по тексту - компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с иском о взыскании с публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" в лице 2 филиала "Ингушэнерго" (далее по тексту - общество) 7 465 316 руб. убытков, причиненных вследствие незаконного отключения электроэнергии в период с 27.09.2019 по 02.10.2019 (с учетом уточнения).

Решением суда от 07.10.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 6.04.2022 иск удовлетворен. Суды пришли к выводам о неправомерном введении ответчиком режима полного ограничения энергоснабжения объекта истца, о доказанности истцом размера убытков и наличии причинно-следственной связи между убытками компании и незаконными действиями общества.

Постановлением суда кассационной инстанции от 10.08.2022 решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 07.10.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2022 по делу отменено. В удовлетворении исковых требований о взыскании 443 610,10 руб. убытков отказано. В остальной части судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Ингушетия.

Суд кассационной инстанции, с учетом заявленных истцом требований указал на необходимость исследования: договоров финансовой аренды (лизинга) N ОВ/КОН-15938-40-01 и ОВ/КОН-15938-41-01 с последующей проверкой расчета убытков в указанной части; в части требований о взыскании 7 021 706 рублей 89 копеек убытков, необходимо установить обстоятельства, связанные с несением истца расходов на закупку асфальта у поставщиков; проверить довод ответчика о том, что такая закупка осуществлялась истцом в рамках обычной хозяйственной деятельности общества как до, так и после спорного периода, поскольку производственные мощности собственной технологической линии по производству асфальта не позволяли изготовить асфальт в необходимом количестве; исследовать возможности производственных мощностей технологической линии по производству асфальта, принадлежащей истцу и обоснованность закупки им асфальта в день введения ограничения режима энергопотребления - 27.09.2019 (введено в 15 часов 00 минут); установить обстоятельства фактического выполнения обществом в спорный период работ, связанных с укладкой асфальта в рамках государственного контракта от 13.07.2018 N 1001687; исследовать исполнительную документацию подтверждающую выполнение истцом работ по устройству покрытия в спорный период; оценить противоречия в поведении истца и в связи с этим наличие у общества производственных, трудовых, технических и иных ресурсов, необходимых для производства работ в рамках государственного контракта от 13.07.2018 N 1001687 в спорный период с учетом зафиксированных в акте простоя от 02.10.2019 обстоятельств (оформление простоя по 5 единицам техники и 32 работникам).

При новом рассмотрении, истец уточнил исковые требования, в отмененной части судом кассационной инстанции, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил взыскать с ответчика убытки в размере 7 021 706 рублей 89 копеек, составляющие разницу в стоимости асфальта собственного производства и закупленного по вине ответчика у иных производителей.

Решением суда от 10.03.2023 иск удовлетворен в полном объеме.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, в иске отказать в полном объеме. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не выполнил обязательные для него указания кассационной инстанции, изложенные в постановлении при отмене судебного акта от 10.08.2022.

Ввиду возникших разногласий сторон по вопросам мощности технологической линии по производству асфальта, установленной у компании и способности производить асфальт разной фракции, а также по сумме убытков, суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы (определение суда от 10.05.2023), а также разъяснил правовые последствия.

Предложение суда обществом в письменных пояснениях по делу не поддержано, о назначении экспертизы не заявило. В свою очередь от компании поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с приложением вопросов на разрешение экспертов, согласие экспертной организации на проведение судебной экспертизы, платежное поручение от 23.08.2023 N 1926 о зачислении на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежных средств для проведения экспертизы в размере 97 960 руб.

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2023 производство по делу приостановлено, проведение судебной экспертизы поручено экспертам Пятигорского филиала Федерального бюджетного учреждения "Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Савицкой Н.П. и Мустафину А.Н. Срок для проведения судебной экспертизы по делу установлен до 26.10.2023; производство по делу приостановлено до получения апелляционным судом экспертного заключения.

14.11.2023 в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство экспертного учреждения о предоставлении экспертам дополнительных материалов, а именно паспорта объекта исследования - технологической линии по производству асфальта и организации осмотра объекта исследования.

Определением суда от 11.12.2023 ходатайство экспертной организации удовлетворено. Суд предоставил в распоряжение экспертов необходимые материалы для проведения исследования, одновременно установил дату и время осмотра объекта исследования; обязал компанию обеспечить доступ экспертов и участвующих в деле лиц к объектам, подлежащих обследованию при производстве судебной экспертизы; срок проведения судебной экспертизы продлен до 31.01.2024.

01.02.2024 в электронном виде поступило ходатайство Пятигорского филиала Федерального бюджетного учреждения "Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации о продлении срока проведения экспертизы до 15.03.2024.

В целях своевременного рассмотрения дела, с учетом принципов разумности и справедливости, а также процессуальной экономии, суд апелляционной инстанции определением от 12.02.2024 возобновил производство по делу, назначив судебное заседание на 20.03.2024.

19.03.2024 в суд поступило заключение комплексной судебной строительно-технической и товароведческой экспертизы N 3060-3061/10-3 от 15.03.2024.

27.03.2024 после объявленного перерыва представитель общества указал на отсутствие у эксперта Савицкой Н.П. необходимой квалификации для проведения экспертизы.

Определением суда от 27.03.2024 судебное заседание откладывалось, ввиду необходимости судом совершения процессуальных действий, выразившихся в истребовании из Пятигорского филиала Федерального бюджетного учреждения "Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации документов, подтверждающие квалификацию (дипломы, свидетельства и т.д.) эксперта Савицкой Н.П.

До начала судебного заседания от экспертного учреждения на электронную почту суда поступили дополнительные документы, которые приобщены к материалам дела, поскольку представлены по запросу суда.

В судебном заседании представитель стороны озвучил правовую позицию по рассматриваемой жалобе, одновременно дали пояснения по существу спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что в рамках дела N А18-1642/2019 при рассмотрении иска компании о признании незаконными действий общества по отключению электрической энергии на объекте асфальтный завод, расположенном по адресу:

г. Карабулак, Промзона п/с 35/6 Карабулак, Ф-8 ТП 8-10, в точке поставки ПС 35/6 Карабулак 1-СШ 15 10 ПС 35/6 Карабулак 1-СШ 15 6 ПС 1 10/35/6 Плиево 1- СШ 5 13 ПС35/6 Карабулак 1-СШ 15 6, и о понуждении компании исключить из стоимости объема отпущенной электроэнергии стоимость 4 415 040 кВт/ч безучетного потребления электроэнергии по акту о безучетном потреблении электроэнергии от 23.04.2019 N ИнФю001410бу04.02.2016 (с учетом уточнения), 04.02.2016 между обществом (гарантирующий поставщик) и компанией (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 0602021000128.

23.04.2019 обществом в присутствии представителя Мезиева А.Ю. проведена проверка средств учета электрической энергии потребителя, в ходе которой составлен акт N ИнФю001410бу о безучетном потреблении электроэнергии, по результатам которого зафиксировано проведение несанкционированного программирования электронной памяти счетчика. Прибор учета потребителя снят для проведения экспертизы.

Согласно заключению эксперта от 14.06.2019 N 1008-1197, проведенного по поручению гарантирующего поставщика, все энергетические параметры счетчика являются недостоверными по причине отсутствия месячных срезов в электронной памяти и несанкционированного программирования электронной памяти счетчика. На конструкцию счетчика не оказывалось воздействие внешнего постоянного магнитного поля. Счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми он опломбирован, имеют повреждения. Вмешательство в работу счетчика выражается в несанкционированном программировании его электронной памяти, что могло привести к искажению данных об объеме потребления. На конструкции счетчика не считывается его заводской номер, что является нарушением ГОСТ 8.584-2004 "Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика проверки".

На основании акта от 23.04.2019 N ИнФю001410бу общество рассчитало объем безучетно потребленной электроэнергии в размере 4 415 040 кВт.ч и направило уведомление от 19.07.2019 N 3856 о полном ограничении режима потребления электроэнергии.

В ходе рассмотрения дела компанией заявлено ходатайство о применении обеспечительных мер в виде запрета обществу вводить полное (частичное) ограничение подачи электроэнергии по договору энергоснабжения N 0602021000128 от 04.02.2016, а также восстановить подачу электроэнергии.

Определением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 01.10.2019, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций от 26.12.2019 и от 16.07.2020, соответственно, ходатайство компании удовлетворено в полном объеме. Суды пришли к выводу, что заявленные обеспечительные меры связаны с предметом рассматриваемого требования, служат гарантией осуществления компанией предпринимательской деятельности в период рассмотрения спора о законности действий общества, направлены на предотвращение причинения ему значительного ущерба и являются необходимыми для обеспечения исполнения судебного акта. Принятая обеспечительная мера сама по себе на права общества по взысканию стоимости потребленной электроэнергии не влияет. Обеспечительные меры не ограничивают права компании на применение полного и (или) частичного ограничения потребления электрической энергии в случае возникновения аварийных электроэнергетических режимов, поскольку определением суда первой инстанции установлен запрет на ввод полного и (или) частичного ограничения подачи электроэнергии по договору энергоснабжения от 04.02.2016 N 0602021000128.

При рассмотрении дела N А18-1642/2019 по существу, суды пришли к выводу о составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии с нарушением требований пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту - Основные положения N 442). Оценив заключение эксперта от 14.06.2019 N 1008-1197, апелляционный суд указал на отсутствие в нем однозначных выводов о характере повреждений, о причинах их возникновения и способности влиять на работу прибора учета, на предположительность вывода эксперта о вмешательстве потребителя в работу прибора учета. Данные выводы поддержаны Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 29.07.2020.

Ссылаясь на то, что в результате временного прекращения оказания обществом по передаче электрической энергии в точку поставки компания понесла убытки в виде затрат по привлечению сторонних организаций, простоем специализированного автотранспорта и расходов на оплату сотрудникам вынужденного простоя, компания направила обществу претензию от 14.10.2020 N 430 с требованием о возмещении убытков в рамках дела N А18-125/2021.

При этом, в обоснование заявленных требований истцом указано, что 13.07.2018 между Федеральным казенным учреждением "Управление Федеральных автомобильных дорог "Кавказ" Федерального дорожного агентства (ФКУ Упрдор "Кавказ"), действующим от имени Российской Федерации (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Неон" (подрядчик) заключен государственный контракт N 1001687 по условиям которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на Объекте "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-29 "Кавказ" - из Краснодара (от Павловска) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской Республикой (на Баку) Реконструкция автомобильной дороги Р-217 "Кавказ автомобильная дорога М-4 "Дон" - Владикавказ - Грозный - Махачкала - граница с Азербайджанской Республикой на участке км 563+100 км. 589+000, Республика Ингушетия (корректировка)", а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта (т.д. 2 л.д. 46-64).

В силу пункта 1.2 контракта, работы, указанные в пункте 1.1 контракта, выполняются иждивением подрядчика.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 определенные подрядчиком конкретные виды и объемы работ подрядчик обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств, в совокупном стоимостном выражении 1 311 079 558,50 руб., что составляет 15% цены контракта (приложение 20 к контракту).

Цена контракта составляет 8 740 530 390 руб.

Планируемые объемы работ, выполняемых подрядчиком, согласно пункту 4.2 контракта, составляет: 2018 - 308 736 190 руб., 2019 - 1 948 037 350 руб., 2020 - 6 483 756 850 руб.

Календарные сроки выполнения работ по объекту определяются с графиком производственных работ. Срок окончания работ - 30 ноября 2020 (пункту 61, 62 контракта).

Согласно пункту 10.2 контракта подрядчик принимает на себя обязательства выполнить все работы по строительству/реконструкции объекта в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, техническими спецификациями, являющимися неотъемлемой частью проекта, и сдать объект заказчику.

В данном случае истец указал, что на момент незаконного ограничения подачи электроэнергии ответчиком, компанией выполнялись работы по укладке асфальтового покрытия автодороги и с учетом государственной важности работ по контракту N 1001687 от 13.06.2018 в целях соблюдения графиков работ, что привело бы к значительным штрафам для предприятия, после прекращения ответчиком подачи электроэнергии на асфальтобетонный завода предприятия, расположенного в непосредственной близости к строящейся федеральной автодороги, офисные помещения и иные объекты предприятия, истец был вынужден вместо самостоятельного производства асфальта в целях исполнения обязательств по контракту закупать асфальт у сторонних организаций по цене значительно превышающий цену при производстве на собственном асфальтобетонном заводе, а также простою собственной техники и работников, в результате прямые убытки, по уточненным расчетам истца, составили в общем размере 7 465 365,99 руб., в том числе: - 7 021 706,89 руб. закупка асфальта у сторонних организаций, 79 182,22 руб. расходов на оплату сотрудникам вынужденного простоя, 364 427,88 руб. оплата простоя спецтехники.

Полагая, что возникновение у компании убытков явилось следствием неправомерных действий общества, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Постановлением суда кассационной инстанции от 10.08.2022 решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 07.10.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2022 по делу отменено. В удовлетворении исковых требований о взыскании 443 610,10 руб. убытков отказано. Судебный акт мотивирован тем, что выплаченная работникам компании вследствие простоя заработная плата и лизинговые платежи, уплаченные лизингодателю за период невозможности пользования предметом лизинга, не могут быть включены в состав убытков (реального ущерба) компании по смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием причинно-следственной связи.

На новом рассмотрении предметом спора является требование о взыскании с общества 7 021 706,89 руб. убытков, связанных с закупкой асфальта у сторонних организаций по цене, превышающей фактические затраты компании на его изготовление в период отключения электроэнергии и отсутствием возможности осуществлять деятельность по производству асфальта на собственном заводе, в том числе и для выполнения работ по государственному контракту.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление Пленума ВС РФ N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В обоснование правомерности введения в отношении истца режима ограничения потребления электроэнергии общество сослалось на наличие у компании задолженности по оплате безучетно потребленной электроэнергии.

Вместе с тем, факт незаконного отключения электроэнергии на объекте компании установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 24.10.2019 по делу N А18-1642/2019. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции установил, что с целью обеспечения исполнения государственного контракта N 100187 в период отключения электроэнергии, компания приобрела асфальт у сторонних организации, что подтверждается универсальными передаточными документами N 98 от 27.09.2019 на сумму 1 165 488 руб., N 103 от 29.09.2019 на сумму 2 877 240 руб., N 112 от 01.10.2019 на сумму 2 883 792 руб., счетами-фактурами и товарными накладными на покупку асфальтобетонной смеси N 20 от 27.09.2019 на сумму 454 080 руб., N 21 от 28.09.2019 на сумму 1 413 936 руб., N 22 от 29.09.2019 на сумму 1 445 016 руб., N 23 от 30.09.2019 на сумму 1 466 712 руб., N 24 от 01.10.2019 на сумму 1 434 936 руб., N 25 от 02.10.2019 на сумму 1 491 312 руб. (т.д. 1 л.д. 28-36), выпиской из отчета расходования основных материалов за период с 27.09.2019 по 02.10.2019, платежными поручениями об оплате компанией полученного товара N 4238 от 02.12.2019 в сумме 5 000 000 руб., N 4410 от 16.12.2019 в сумме 3 000 000 руб., N 4344 от 11.12.2019 в сумме 4 739 000 руб., N 08.10.2019 в сумме 4 583 814 руб., N 4450 от 18.12.2019 в сумме 14 450 000 руб.

(т.д. 2 л.д. 109).

При этом, согласно расчету компании себестоимость асфальта при собственном изготовлении составляет 1 676,05 руб.; стоимость асфальта при закупке у сторонних организаций - 2 400 руб. Объем асфальта, закупленного в связи с простоем собственного производства - 9 699,16 тонн. Общая стоимость закупленного асфальта (9 699,16 т х 2 400 руб.) - 23 277 984 руб. Стоимость производства 9 699,16 т. асфальта на собственном оборудовании (9 699,16 т х 1 676,05 руб.) = 16 256 277,11 руб. Убытки составили 7 021 706,89 руб. (23 277 984 руб. - 16 256 277,11 руб.).

В целях исполнения условий контракта от 13.07.2018 N 1001687 и обеспечения выполнения графика работ, компания не отрицала тот факт, что в 2018 она заключила договора с ООО "РоудСтрой" и ООО "Трансасфальт" на поставку асфальтобетонной смеси, для осуществления работ по строительству государственных объектов, а именно строительство и реконструкция дорог, Заключение указанных сделок обусловлено необходимостью укладки большого количества асфальта с использованием асфальта разных марок и с различными добавками в зависимости от укладываемого слоя, а собственный завод не был в состоянии производить такое количество асфальта.

Более того, производство асфальтовых смесей различных марок одновременно технологически невозможно, в связи с чем, и были заключены указанные выше договора поставки асфальтобетонной смеси.

Однако, ответчик не представил относимые и допустимые доказательства невозможности производства истцом в спорный период объема асфальтной смеси, стоимость которой является предметом спора.

Ответчик также не представил свой расчет убытков, с учетом доводов о том, что истец не имел возможности изготавливать одновременно асфальтные смеси разных фракций до спорного периода и в спорном периоде, выражая в целом несогласие с предъявленными требованиями.

Такое процессуальное поведение, заключающееся исключительно в отрицании исковых требований в отсутствии представления соответствующих доказательств и расчетов относится к риску ответчика (статьи 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), соответственно не подтверждает доводы ответчика о необоснованности заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также указать, что сама по себе потребность истца в асфальтной смеси в объеме большем, чем имеется производственная возможность у истца с учетом ранее заключенных договоров, не указывает, что в спорный период истец не располагал технической возможностью производства асфальтной смеси или не планировал ее производство.

Иными словам, сам факт заключения истцом договоров в 2018 на поставку асфальтной смеси само по себе не указывает на приобретение указанного товара в спорный период исключительно в рамках обычной хозяйственной деятельности.

В обоснование доводов компанией представлены договоры поставки N 12632041647180001260/10.12 от 10.11.2018, заключенный между ООО "РоудСтрой" (поставщик) и "ООО СК Неон" (покупатель) и N 12632041647180001260/12 от 11.11.2018, заключенный с ООО "Трансасфальт" в соответствии с условиями которых поставщик асфальтобетонной смеси обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, наименование, количество и цена которого согласовываются в соответствии с договором.

В обоснование доказательства укладки асфальта в спорный период компанией дополнительно представлены в материалы дела справка о стоимости выполненных работ по форме КС-2 от 31.10.2019 N 23, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 23 за период с 27 по 30 сентября и 1 и 2 октября 2019, акты освидетельствования скрытых работ N 61ДО (3этап) Л. от 27.09.2019, N 62ДО (Nэтап) Л от 28.09.2019, N63ДО (3этап) Л от 29.09.2019, N 64ДО (3этап) Л от 30.09.2019, N 65ДО (3этап) Л от 01.10.2019, N 66ДО (3этап) Л от 02.10.2019, в которых предметно описаны выполненные истцом и принятые заказчиком работы по укладке асфальта на различных участках автодороги.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в совокупности с пояснениями сторон, суд первой инстанции заключил, что за период с 27 по 30 сентября и 1 и 2 октября 2019 компанией наряду с другими работами выполнены работы по укладке асфальта в рамках контракта от 13.07.2018 N 1001687, в следующих отрезках автодороги М-29 "Кавказ": ПК225+73 - ПК228+78 (левая сторона), толщина 10 см. в объеме 2823 кв.м.; ПК207+87 - ПК213+40 (левая сторон), толщина 10 см. в объеме 7550 кв.м.; ПК228+78 - ПК236+93 (левая сторона), толщ. 10 см. в общем 7535 кв. м.; ПК236+93 - ПК244+05 (разворотная петля ПК0+00 - ПК6+83), толщ. 10 см, в объеме 7560 кв.м.; ПК244+5 - ПК250+80 (разворотная петля ПК6+85 - ПК7+56,29 (левая сторона), толщ. 10 см., в объеме 7529 кв.м.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что компания доказала совокупность оснований для взыскания убытков, в связи с чем удовлетворил иск.

Направляя дело в части указанного требования на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования наличие у истца ресурсов, необходимых для производства работ в спорный период.

Принимая во внимание изложенное, учитывая указания суда кассационной инстанции, апелляционный суд посчитал необходимым назначить по делу судебную экспертизу, поставив перед экспертами вопросы, с проведением натурного осмотра объекта исследования, с обязательным уведомлением сторон о времени и месте проведения осмотра:

- установить мощность технологической линии по производству асфальта, установленной у общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (г. Магас, ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608);

- способно ли оборудование, установленное у общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (г. Магас, ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608) производить асфальт разной фракции?

- соотносятся ли объем закупленного асфальта у сторонних организаций с объемом асфальта, уложенным на объекте обществом с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (г. Магас, ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608) при выполнении договора субподряда по актам освидетельствования скрытых работ?

- соотносятся ли объем закупленного асфальта у сторонних организаций с объемом асфальта, уложенным на объекте обществом с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (г. Магас, ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608) при выполнении договора субподряда по актам формы КС-2?

- какова рыночная стоимость асфальта в период сентября-октября 2019 года и как она соотносится со стоимостью, указанной в товарных накладных?

Согласно заключению экспертов N 3060-3061/10-3/3 от 15.03.2024 производительность исследуемой технологической линии по производству асфальта (асфальтобетонный завод) "SIM AMMANN" модели "СВ350" SUPER QUICK, согласно техническим характеристикам, указанным в паспорте объекта, составила 350 т/час асфальтовой смеси с конечной температурой 160 °С на высоте 0 м. над уровнем моря.

Согласно техническим характеристикам, указанным в паспорте технологической линии по производству асфальта (асфальтобетонный завод) "SIM AMMANN" модели "СВ 350" SUPER QUICK, а так же фактическому наличию технологических узлов для производства различных фракций, исследуемый асфальтобетонный завод имеет возможность производить, асфальтобетон различных фракций.

В результате проведенного исследования установлено, что объем уложенного ООО СК "Неон" нижнего слоя дорожного покрытия из асфальтобетонной смеси горячей, крупнозернистой, пористой М II (9 820.95 тн.) в соответствии с актами освидетельствования скрытых работ N 61ДО от 27.09.2019, N 62ДО от 28.09.2019, N 63ДО от 29.09.2019, N 64ДО от 30.09.2019, N 65ДО от 01.10.2019, N 66ДО от 02.10.2019, больше объема асфальтобетона (9699.16 тн), закупленного ООО СК "Неон" у сторонних организаций (ООО "РОУДСТРОЙ" и ООО "Трансасфальт") на 121.79 тн.

В результате проведенного исследования установлено, что объем уложенного ООО СК "Неон" нижнего слоя дорожного покрытия из асфальтобетонной смеси горячей, крупнозернистой, пористой М II (26 740.97 тн.) в соответствии с актами о приемке выполненных работ формы КС-2: N 23 от 31.10.2019 за период с 26.09.2019 по 31.10.2019, N 25 от 26.11.2019 за период с 01.11.2019 по 26.11.2019) и N 27 от 20.12.2019 за период с 27.11.2019 по 20.12.2019), больше объема асфальтобетона (9699.16 тн), закупленного ООО СК "Неон" у сторонних организаций (ООО "РОУДСТРОЙ" и ООО "Трансасфальт") на 17 041.81 тн.

Рыночная стоимость асфальтобетона крупнозернистого пористого М II, по состоянию на период сентябрь-октябрь 2019, составляла 2 842,62 (две тысячи восемьсот сорок два) рубля 62 копейки с НДС 20%.

Рыночная стоимость закупленного у ООО "РОУДСТРОЙ" и ООО "Трансасфальт" асфальтобетона крупнозернистого пористого М II составляла 2 400 (две тысячи четыреста) руб. с НДС 20%.

Оценивая результаты судебной экспертизы как отдельно, так и в совокупности с иными представленными доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что нуждаемость истца в асфальте приобретенного у третьих лиц в период незаконного ограничения поставки электроэнергии, с учетом мощности производственного оборудования истца и возможности производства истцом разных фракций асфальта, не относится к обычной хозяйственной деятельности, а вызвано именно противоправным поведением ответчика, что указывает на наличие причинно-следственной связи в ограничении поставки электроэнергии и закупки асфальтобетонной смеси у третьих лиц.

Кроме того, мощность оборудования истца (350 тн/час) позволяло за спорный период произвести необходимый объем асфальтобетонной смеси, разница в стоимости которой и является предметом спора.

При этом, сопоставляя рыночную стоимость смеси со стоимостью фактически приобретенной, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом приняты меры к уменьшению размера убытков.

Кроме того, факт производства работ по укладке асфальтобетонной смеси подтверждается совокупностью представленных в материалы дела и исследованными судом доказательствами (исполнительная документация): актами освидетельствования скрытых работ N 61ДО от 27.09.2019, N 62ДО от 28.09.2019, N 63ДО от 29.09.2019, N 64ДО от 30.09.2019, N 65ДО от 01.10.2019, N 66ДО от 02.10.2019; актами о приемке выполненных работ формы КС-2: N 23 от 31.10.2019 за период с 26.09.2019 по 31.10.2019, N 25 от 26.11.2019 за период с 01.11.2019 по 26.11.2019) и N 27 от 20.12.2019 за период с 27.11.2019 по 20.12.2019). Иные доказательства сторонами не представлены.

О фальсификации указанных доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не заявлено, в связи с чем, в силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несет риск наступления неблагоприятных последствий.

Устраняя противоречия в поведении истца, о чем указал суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку о фальсификации актов освидетельствования скрытых работ, актов о приемке выполненных работ формы КС-2, ответчиком не заявлено, основания полагать, что работы указанные в указанных актах выполнены не работниками истца, а иными лицами, отсутствуют.

Следовательно, фактически истец располагал производственными, трудовыми, техническими и иными ресурсами, необходимыми для производства работ в рамках государственного контракта от 13.07.2018 N 1001687 в спорный период, несмотря на обстоятельства, зафиксированные в акте простоя от 02.10.2019. При этом, акт простоя от 02.10.2019 оформлен в одностороннем порядке (истцом), в отличии от актов о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 и актов освидетельствования скрытых работ, которые оформлены с привлечением заказчика и иных заинтересованных в выполнении работ лиц.

Поскольку после отмены судом кассационной инстанции ранее состоявшихся судебных актов судов первой и апелляционной инстанций, истец уточнил исковые требования и исключил сумму убытков связанных с договорами финансовой аренды (лизинга) N ОВ/КОН-15938-40-01 и ОВ/КОН-15938-41-01, в целях принятия правильного судебного акта необходимость исследования указанных сделок с последующей проверкой расчета убытков, в указанной части, отсутствует.

Довод ответчика о злоупотреблении правом (статья 10 Гражданского кодекса Россйиской Федерации) судом отклоняется, поскольку соответствующие доказательства не представлены, а подача иска, в рассматриваемом случае, не может быть отнесена к злоупотреблению правом, так как не усматривается цель истца на причинение вреда ответчику.

Довод ответчика о том, что поскольку в представленных истцом платежных поручениях не конкретизировано, что приобретается товар именно за спорный период, то указанные платежи не относятся к спорному периоду, суд отклоняет, поскольку доказательств об обратном, суду не представлено ответчиком в подтверждении указанного довода.

При этом, в силу положений части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В рассматриваемом деле, в качестве убытков предъявлены требования о возмещении реального ущерба.

Довод ответчика относительно того, что отрезки дорог, на которых выполнены истцом спорные работы, с учетом составленных актов освидетельствования скрытых работ и актах выполненных работ лишь в части идентичны, суд отклоняет, поскольку как правильно указал истец в своей письменной правовой позиции (поступила 19.04.2023 через сервис "Мой арбитр") акты скрытых работ составлялись ежедневно, что обусловлено характером и видом таких работ (скрытые работы), фиксация которых возможна лишь в определенный временной период, а акты приемки выполненных работ КС-2 и КС-3 могут быть составлены позже.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов Пятигорского филиала Федерального бюджетного учреждения "Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Савицкой Н.П. и Мустафина А.Н., суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" сведения. Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена.

Привлеченные к исследованию эксперты обладают необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов. Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Представленное в суд заключение признано апелляционным судом надлежащим доказательством по делу. Заключение экспертов соответствует положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой его составной частью являются оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Довод ответчика, что судебный эксперт Савицкая Н.П. не обладала надлежащей компетенцией, является несостоятельным, поскольку опровергается представленными в суд апелляционной инстанции по запросу суда документами об образовании и квалификации. С учетом представленных квалификационных документов экспертное исследование проведено квалифицированными экспертами, обладающими специальными познаниями.

При этом, как указано выше, предложение суда о необходимости назначения по делу обществом в письменных пояснениях по делу не поддержано, о назначении экспертизы не заявило.

Отводов экспертному учреждению либо экспертами при выборе экспертного учреждения, ответчиком не заявлялось.

При таких обстоятельствах, оснований не доверять экспертам не имеется. Каких-либо достаточных доказательств в обоснование доводов о необоснованности заключения экспертов относительно выводов, изложенных в экспертном заключении, апеллянтом не представлено.

Исследовав материалы дела, проверив доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец доказал как факт возникновения у него заявленных убытков, так и факт виновных действий ответчика и причинно-следственную связь между действиями ответчика и заявленными истцом убытками. Вместе с тем, ответчик не опроверг ни один из доводов истца, не доказал правомерность своих действий, отсутствие у истца заявленных убытков и причинно-следственную связь.

Таким образом, оснований для отказа в удовлетворении иска у суда первой инстанции не имелось. Иск удовлетворен правомерно.

По существу доводы, изложенные в жалобе, выражают несогласие с оценкой, данной судом первой инстанции доказательствам, имеющимся в материалах дела, и доводам сторон спора, не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

В части распределения судебных расходов суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в состав судебных расходов входят издержки, связанные с рассмотрением дела.

Согласно статье 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Экспертная организация выставила счет N 00БГ-00000019 от 18.03.2024 на оплату 97 960 руб. за проведение судебной экспертизы по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, по платежному поручению N 1926 от 23.08.2023 компания перечислила на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежные средства на общую сумму 97 960 руб. для оплаты экспертизы по данному делу.

С учетом того, что судебный акт принят не в пользу апеллянта, суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по оплате экспертиз на ответчика как на проигравшую сторону.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 10.03.2023 по делу N А18-125/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778) в пользу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Неон" (ИНН 0601022665, ОГРН 1110601000608) 97 960 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального бюджетного учреждения Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ( ИНН 2634010500, ОГРН 1022601984250) 97 960 руб. в счет оплаты экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Марченко О.В.

Судьи

Мишин А.А. Счетчиков А.В.