Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2024 г. N 09АП-18831/24 по делу N А40-203628/2023

г. Москва

21 мая 2024 г.

Дело N А40-203628/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Семиконика" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2024 по делу N А40-203628/23,

по заявлению ООО "Семиконика" к ФАС России о признании незаконными решения и предписания ФАС России,

третье лицо - 1. Министерство обороны Российской Федерации 2. НПО АНГСТРЕМ" 3. Московская городская военная прокуратура,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Доржиев А.А. по доверенности от 01.09.2023;

от заинтересованного лица: Житникова Н.В. по доверенности от 20.02.2024, Пономарев А.В. по доверенности от 25.12.2023, Авилов В.Ю. по доверенности от 08.12.2023;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. Василенок С.Н. по доверенности от 06.05.2024; 3. не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СЕМИКОНИКА" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 06.06.2023 по делу N 26/01/8-97/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2024 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя.

Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержали доводы жалобы.

Представитель ФАС возражал, 06.05.2024 ФАС представил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Представитель третьего лица НПО АНГСТРЕМ" поддержал требования заявителя.

В соответствии со статьей 123 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц Министерства обороны Российской Федерации и Московской городской военной прокуратуры, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2024.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, решением ФАС России от 06.06.2023 по делу N 26/01/8-97/2022 ООО "Семиконика" признано нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон об оборонном заказе), в части неправомерного установления размера рентабельности (прибыли) в цене поставляемой продукции, превышающий 1 % плановых привнесенных затрат и 20 % плановых собственных затрат организации, повлекшее необоснованное завышении цены продукции и цены на сумму 9 525 370,00 руб. по контракту от 20.06.2019 N 1921187447002412539200936/2019/2238, заключенному между АО "НПО Ангстрем" и ООО "Семиконика" (далее - Контракт).

Контракт заключен во исполнение государственного контракта от 28.05.2019 N 1921187447002412539200936, заключенного между государственным заказчиком - Минобороны России, действующим от имени Российской Федерации, и головным исполнителем - АО "НПО Ангстрем".

На основании Решения ООО "Семиконика" выдано Предписание, согласно которому ООО "Семиконика" необходимо в трехмесячный срок с даты получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 9 525 370,00 руб., полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Не согласившись с выводами заинтересованного лица, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как указывает заявитель, при рассмотрении дела N 26/01/8-97/2022 ФАС России неполностью проанализированы сведения, представленные ООО "Семиконика" в справке о финансовом результате Контракта и объяснения главного бухгалтера Милешкиной А.А., данные в рамках рассмотрения дела, отраженные в протоколе опроса от 13.03.2023.

На стр. 1 Жалобы приложена Таблица, под которой указано: "..Итого прямые затраты по указанным статьям составляют 18 962 573,57 рублей.".

На стр. 4 Жалобы также приложена Таблица, содержащая данные о "косвенных расходах", которые по мнению Заявителя не были учтены Комиссией ФАС России при вынесении обжалуемого решения. При этом, в Жалобе указано, что общий объем косвенных расходов, подлежащих распределению - 46 866 582,07 руб.

Заявитель также указывает, что формирование затрат и величина расходов по Контракту соответствуют требованиям Постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение N 1465).

Вместе с тем, запреты, установленные частью 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" распространяются на действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

В соответствии с Решением ООО "Семиконика" признано виновным в неправомерном установлении размера плановой рентабельности (прибыли) по Контракту при определении цены продукции и обосновании цены Контракта, а не в ходе его выполнения.

ООО "Семиконика" в нарушение требований пунктов 2, 54 Постановления Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" и пункта 13 Приказ Минпромторга России от 08.02.2019 N 334 "Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа", пункта 3.2.6 Контракта при определении цены продукции неправомерно установлен размер плановой рентабельности (прибыли) по Контракту, превышающий 1 % плановых привнесенных затрат и 20 % плановых собственных затрат организации.

Действия (бездействие) ООО "Семиконика" по неправомерному установлению размера плановой рентабельности (прибыли) при обосновании цены продукции, повлекли за собой необоснованное завышение цены продукции по государственному оборонному заказу, поставляемой головному исполнителю по Контракту.

В нарушение требований части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе ООО "Семиконика" при определении фиксированной цены продукции по Контракту неправомерно установлен размер рентабельности (прибыли) в цене поставляемой продукции, превышающий 1 % плановых привнесенных затрат и 20 % плановых собственных затрат организации, что привело к необоснованному завышению цены продукции и цены данного контракта на сумму 9 525 370,00 руб.

Учитывая изложенное, необоснованное завышение плановой рентабельности (прибыли) определено Комиссией ФАС России как разница между размером неправомерно установленной ООО "Семиконика" рентабельности (прибыли) и размером рентабельности (прибыли), определенной в соответствии с пунктом 54 Положения о государственном регулировании цен.

В соответствии с платежными поручениями АО "НПО Ангстрем" сумма полученных ООО "Семиконика" денежных средств по Контракту составляет 1 543 718 753,22 руб., а в соответствии с предоставленной базой данных выручка по Контракту составила 1 505 546 557,64 руб. Разница между данными, предоставленными ООО "Семиконика" в Заявлении и полученном доходе по Контракту составила 38 172 195,58 руб.

Результаты опроса комиссией ФАС России свидетеля, а также анализа данных, предоставленных Заявителем, отражены в Решении. Так, комиссией ФАС России обосновано установлено, что предоставленная ООО "Семиконика" справка не отражает полную величину дохода, и следовательно, прибыли (финансового результата), полученной ООО "Семиконика" в результате исполнения Контракта.

ООО "Семиконика" в нарушение требований пунктов 2, 54 Положения N 1465 и пункта 13 Порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа, утвержденного Приказом Минпромторга России от 08.02.2019 N 334 (далее - Приказ N 334), пункта 3.2.6 Контракта при определении цены продукции неправомерно установлен размер плановой рентабельности (прибыли) по Контракту, превышающий 1 % плановых привнесенных затрат и 20 % плановых собственных затрат организации.

Согласно пояснениям АО "НПО АНГСТРЕМ" транспортно-заготовительные расходы, включенные ООО "Семиконика" в плановую калькуляцию при обосновании цены продукции по контракту были справедливо отнесены на собственные затраты с рентабельностью в 20 %.

В обоснование своего довода АО "НПО АНГСТРЕМ" приводит пункты 2 и 54 Положения N 1465 в редакции от 02.12.2017 N 1 (действующей на момент заключения Контракта и предоставления ООО "Семиконика" РКМ - 20.06.2019), а также в редакции от 23.08.2021 N 8.

При этом, транспортно-заготовительные расходы (ТЗР, включая таможенные расходы), напрямую связанные с приобретением у иностранного исполнителя покупных комплектующих изделий и с перемещением грузов на таможенную территорию Российской Федерации, ООО "Семиконика" необоснованно отнесены к собственным затратам. Результатом указанных действий явилось установление ООО "Семиконика" неправомерно завышенной плановой рентабельности (прибыли) по Контракту.

Состав затрат, включаемых в цену на товары (работы, услуги), поставляемые (выполняемые, оказываемые) в рамках государственного оборонного заказа определен Приказом N 334.

Согласно пункту 13 Приказа N 334 в редакции от 08.02.2019, действующей на момент заключения Контракта и предоставления ООО "Семиконика" РКМ - 20.06.2019, статья калькуляции "Материальные затраты" отражает величину затрат на приобретение материальных ресурсов (за вычетом стоимости возвратных отходов), относящихся на себестоимость продукции в качестве прямых затрат, исходя из норм и нормативов расхода материальных ресурсов и цен их приобретения, включая наценки (надбавки) и комиссионные вознаграждения.

В указанную статью затрат включаются следующие подстатьи затрат: а) "приобретение сырья, материалов и вспомогательных материалов"; б) "приобретение полуфабрикатов"; в) "возвратные отходы"; г) "приобретение комплектующих изделий"; д) "оплата работ и услуг сторонних организаций производственного характера"; е) "транспортно-заготовительные затраты"; ж) "топливо на технологические цели"; з) "энергия на технологические цели"; и) "тара и упаковка"; к) "затраты на изделия собственного производства".

Таким образом, в статью калькуляции "Материальные затраты" и в формирующие ее составные подстатьи, в том числе в состав "транспортнозаготовительные затрат", входят как затраты, по которым размер плановой рентабельности ограничен 1 % (например затраты на оплату и приобретение комплектующих изделий, оплата работ и услуг сторонних организаций производственного характера), так и затраты, по которым размер плановой рентабельности может быть установлен до 20 % (например затраты на приобретение сырья, материалов и вспомогательных материалов).

В связи с отсутствием в структуре Плановой калькуляции затрат на приобретение сырья и основных материалов, все транспортно-заготовительные расходы непосредственно связаны с покупкой комплектующих изделий.

Покупные комплектующие изделия планировались к приобретению и приобретались ранее у иностранного исполнителя: Panda Holding Limited (место регистрации Гонконг, КНР, далее - Panda Holding Limited).

Таким образом, статьи затрат, входящие в состав транспортно-заготовительные расходов (Форма N 8 РКМ), напрямую связаны с расходами, сборами, оплатой услуг, необходимых для перемещения покупных комплектующих изделий, приобретенных у Panda Holding Limited, на таможенную территорию Российской Федерации.

При отсутствии затрат на приобретение у иностранного исполнителя данных покупных комплектующих изделий, транспортно-заготовительные расходы, включая таможенные расходы, не начисляются и не оплачиваются.

Заявителем в ходе рассмотрения дела N 26/01/8-97/2022 было подтверждено то обстоятельство, что все транспортно-заготовительных расходы, указанные в РКМ. напрямую связаны с приобретением у иностранного исполнителя покупных комплектующих изделий и необходимы для перемещения данных грузов на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с Учетной политикой ООО "Семиконика" ТЗР распределяются пропорционально стоимости приобретенных ПКИ и также должны быть отнесены к привнесенным затратам.

Согласно пункту 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01 (утверждено Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н, действовало в период обоснования цен продукции по Контракту, далее - ПБУ 5/01) таможенные пошлины, как и иные затраты, связанные с приобретением у иностранного исполнителя покупных комплектующих изделий, входят в состав материальных затрат, а, следовательно, являются привнесенными затратами.

В соответствии с представленными материалами дела, Комиссией ФАС России определением от 26.01.2023 N 29/5111/23 была запрошена информацию о фактических транспортно-заготовительных расходах ООО "Семиконика" по Контракту.

Документов, подтверждающих то, что работы (услуги) по Контракту, связанные с транспортно-заготовительными расходами (таможенные пошлины и сборы, экологические сборы, сертификация, экспертиза, специализированные СВХ, аренда складских помещений, услуги таможенных представителей, транспортных агентов), планировались и фактически выполнялись силами сотрудников ООО "Семиконика", а не сторонними организациями, в ходе рассмотрения дела не предоставлено.

Кроме того, позиция о том, что все транспортно-заготовительные расходы (ТЗР, включая таможенные расходы), напрямую связанные с приобретением у иностранного исполнителя покупных комплектующих изделий и с перемещением грузов на таможенную территорию Российской Федерации должны относятся на привнесенные затраты подтверждается судебной практикой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2021 N 305-ЭС20-21910 по делу А40-276913/2019).

При таких данных суд признает выводы антимонопольного органа обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2024 по делу N А40-203628/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов