Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2024 г. N 09АП-19193/24 по делу N А40-185455/2023

город Москва

28 мая 2024 г.

дело N А40-185455/23

Резолютивная часть постановления оглашена 16.05.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.05.2024.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2024

по делу N А40-185455/23,

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО СК "Строй-Гарант", АО "Газпромбанк", ООО "Энергия-РСК"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Комарова М.С. по доверенности от 01.09.2023, Тищенко М.Э. по доверенности от 26.01.2024;

от заинтересованного лица - Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц - от АО "Газпромбанк" - Сиротин В.Ю. по доверенности от 09.01.2024, от остальных третьих лиц представители не явились;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2024 признано незаконными и отменены решение Федеральной антимонопольной службы и предписание от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Через канцелярию суда от общества и третьего лица - АО "Газпромбанк" поступили отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые приобщены к материалам дела.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО СК "Строй-Гарант", АО "Газпромбанк" и ООО "Энергия-РСК".

Представители ООО СК "Строй-Гарант" и ООО "Энергия-РСК" в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества, антимонопольного органа и третьего лица - АО "Газпромбанк" поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по результатам проверки вынесено решение от 23.05.2023 N 223ФЗ203/23 о признании ПАО "МОЭК" нарушившим требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) на объектах ПАО "МОЭК" (извещение N 32312364401).

На основании решения выдано предписание от 23.05.2023 N 223-ФЗ-203/23.

Не согласившись с решением и предписанием ПАО "МОЭК" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что извещение N 23УР0715 о проведении конкурентного отбора размещено 05.05.2023 на официальном Интернет-сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц, ООО "Электронная торговая площадка ГПБ".

Предмет закупки - заключение договора на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) на объектах ПАО "МОЭК".

Дата окончания срока подачи заявок в конкурентном отборе - 17.05.2023.

Дата рассмотрения заявок участников маркетинговых исследований и подведение итогов маркетинговых исследований - 21.07.2023.

На участие в конкурентном отборе подана одна заявка - ООО "Энергия-РСК".

В соответствии с п. 4.2.15, разделом 10 Документации о конкурентном отборе, п. 6.5 проекта договора расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого подрядчику в Банке АО "Газпромбанк".

Доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк" не представлено.

Антимонопольным органом не учтено, что Документацией не устанавливалось требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Таким образом, условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие проекта договора не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Согласно п. 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.09.2014 N 963, при проведении закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и, соответственно, его выбор может осуществляться в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Пунктом 7 указанного постановления установлено, что условия сопровождаемого контракта, предусматривающего привлечение заказчиком банка в целях проведения мониторинга расчетов в рамках исполнения контракта, включают обязанность поставщика заключить с банком, определенным заказчиком, договор банковского сопровождения контракта и обязанность поставщика осуществлять расчеты, связанные с исполнением обязательств по сопровождаемому контракту на отдельном счете, открытом в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону о закупках нормативные правовые акты не содержат.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыт ли участником расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников.

Установление требования о заключении договора на банковское сопровождение договора АО "Газпромбанк" не препятствует участию в отборе, так как данное требование распространяется только на победителя.

Указанные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией, антимонопольным органом не представлены. Как видно из протокола подведения итогов, ни одна из заявок не была отклонена на основании указанных условий.

Таким образом, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации судом отклоняется, так как Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального Банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях исполнения требований предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, нормами Закона N 223-ФЗ не регламентировано применение механизма банковского сопровождения договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, что не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика. Закон о закупках не регулирует условия исполнения договоров.

Кроме того, обоснованность и правомерность соответствующего положения Документации о конкурентном отборе о праве выбора заказчиком банка для банковского сопровождения и возможности применения банковского сопровождения договора в закупках подтверждается судебной практикой.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ПАО "МОЭК" обоснованно установлено требование к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требование о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям Документации

При установлении требований о наличии опыта по предмету закупки и наличию материально-технических ресурсов в документации о конкурентном отборе ПАО "МОЭК" руководствовался Положением о закупках, как того требует ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Требования о наличии трудовых ресурсов, о наличии материально-технического оборудования, о подтверждении опыта аналогичных работ направлены на подтверждение возможности надлежащего выполнения обязательств по договору на выполнение научно-исследовательской и опытно-конструкторской работы в установленные сроки.

Данные требования содержатся в п. 1.9. Положения о закупках, п. п. 1.4.1.14, 2.6.3, 2.6.6, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.8, 8.2.1 Документации о конкурентном отборе.

Из материалов дела следует, что ПАО "МОЭК" не предъявляло к участнику закупки требований, которые не указаны в Документации.

Кроме того, все требования Документации применялись ПАО "МОЭК" ко всем участникам закупки в равной степени.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются действующим законодательством Российской Федерации, а также актами, принятыми в соответствии с ним, и утвержденным с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Судом установлено, что заявитель имел право отказаться от заключения договора, если допущена только одна заявка.

Случаи завершения процедуры конкурентного отбора без заключения договора предусмотрены п. 14.5. Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "МОЭК", п. 1.17. Документации.

В силу п. 3.5. Документации, в случае если по истечении срока подачи заявок подана только одна заявка, не отклонена только одна заявка, то комиссия вправе признать конкурентный отбор несостоявшимся.

Закон о закупках прямо не предусматривает императивные случаи и причины, на основании которых конкурентная закупка должна быть признана несостоявшейся.

Часть 15 ст. 3.2. Закона о закупках не устанавливает обязанность заключения договора, а устанавливает сроки ранее и позднее, которых договор не может быть заключен.

Доказательств злоупотребления указанным условием с целью устранить определенного участника решением судом не установлено.

Таким образом, выводы о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно установлено в документации положение, в соответствии с которым ПАО "МОЭК" вправе отказаться от заключения договора, если допущена только одна заявка, являются необоснованными.

Довод о неправомерности положений Документации, в соответствии с которыми участник закупки должен представить в составе заявки на участие в закупке, в том числе информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с приложением документов, судом отклоняется ввиду следующего.

Информация о цепочке собственников позволяет заказчику обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации в части запрета на привлечение к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории Российской Федерации юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом.

Минэкономразвития России в письмах от 20.05.2015 N Д28и-1432, от 29.01.2016 N Д28и-270 подтверждает правомерность установления заказчиком документации о закупке требования о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, необходимость установления указанного требования обусловлена поручением председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 N ВП-П13-9308, буквальное толкование которого указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов.

ПАО "МОЭК" указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть обязательное раскрытие потенциальными контрагентами информации о цепочке собственников. Учитывая, что ПАО "МОЭК" входит в группу компаний Газпром Энергохолдинг, являющейся дочерней организацией ПАО "Газпром", требования, указанные в поручении, являются для него обязательными.

Из указанного следует, что ПАО "МОЭК" не нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к другим участникам закупки, регламентированного п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Напротив, исключение применение указанного требования в дальнейшем может стать основанием для привлечения ПАО "МОЭК" к ответственности, поскольку при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанных положений законодательства по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

При этом, п. п. 1, 3 ст. 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" на юридические лица возложена обязанность располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев соответствующих сведений. В силу указанной нормы юридическое лицо обязано регулярно обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах и документально фиксировать полученную информацию.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в спорном конкурентном отборе в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией, антимонопольным органом не представлены.

Указанное свидетельствует о незаконности вынесенного решения и его противоречии позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, о недопустимости произвольного контроля антимонопольным органом закупок в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция. Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, то или иное условие Документации о закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Таких доказательств антимонопольный орган в материалы дела не представил.

Кроме того, требование о представлении в составе заявки сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров, а также согласий на обработку персональных данных указанных в заявке бенефициаров не являются излишними и не ограничивают круг участников закупки, как указано в оспариваемом решении. Устанавливая указанные требования, ПАО "МОЭК" действовало во исполнение норм законодательства и Положения о закупке.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров)необоснован.

ПАО "МОЭК" обоснованно установлен в Документации порядок оценки заявок участников закупки по критериям "деловая репутация" (подкритерий N 1), "Квалификация участника" (подкритерий N 2) не стоимостного критерия.

Законодательно набор критериев и порядок их применения при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц не закреплен, они определяются каждым заказчиком самостоятельно и устанавливаются в документации по конкретной закупке.

По смыслу Закона N 223-ФЗ заказчик самостоятельно устанавливает показатели, раскрывающие содержание соответствующего критерия оценки, в том числе "деловая репутация" и "квалификация" участников.

Разделом 9 Документации о конкурентном отборе "методика оценки заявок на участие в конкурентных закупках" (лист 75 Документации о конкурентном отборе) установлены следующие не стоимостные подкритерии: деловая репутация, финансовое состояние, квалификация. При этом, для каждого указанного подкритерия устанавливается подробно предмет оценки и принцип учета подкритерия.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из содержания п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции", признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно п. 6 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, ПАО "МОЭК" предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В соответствии с п. п. 13 и 14 ч.10 ст.4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Нарушение этих норм должно выражаться в не указании в документации о закупке критериев или порядка оценки заявок, осуществлении оценки по критериям, которые заранее не были доведены до сведения участников.

Антимонопольный орган указал на отсутствие объективности оценки по вышеуказанным подкритериям, что ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении участников, а также не позволяет однозначным образом выявить участника, наилучшим образом соответствующего требованиям Заказчика.

При этом, несогласие с выбранными ПАО "МОЭК" критериями оценки не приравнивается к их отсутствию.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено то, что указанные условия не являются критериями допуска, а лишь позволяют получить дополнительные баллы.

При установлении порядка оценки по не стоимостным критериям заказчик не обязан применять в качестве показателей оценки именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, в определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка ее проведения, что не было учтено антимонопольным органом при оценке условий настоящей закупки.

Довод о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно установлено в Документации право ПАО "МОЭК" осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки, необоснован.

В соответствии с п. 1.18.6. Документации организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им Заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией на стадии формирования итогового протокола и подведения результатов (итогов) закупки путем направления официального запроса участнику. Обмен информацией между участником конкурентного отбора и организатором, связанной с получением разъяснений положений поданной им заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией, осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов. Организатор не несет ответственности за неполучение Участником письменного запроса Организатора, связанными с техническими или организационными причинами со стороны участника. Срок предоставления ответа участником указывается организатором в запросе. Организатор устанавливает срок приема разъяснений и документов: не менее 2-х рабочих дней с момента направления организатором запроса о разъяснении положений поданной участником заявки, а также предоставления отсутствующих документов, определенных Документацией.

По мнению антимонопольного органа, возможность участия в закупке с учетом данного положения документации зависит от волеизъявления заказчика, поскольку применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников. Указанное квалифицированно как нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, ч. 7 ст. 3.3. Закона о закупках регламентирован порядок действий электронной площадки, в том числе, при поступлении запроса о разъяснении поданной заявки. Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит. При этом, Документация о конкурентном отборе устанавливает взаимные и разумные права участника и заказчика.

Установление в Документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности формулировок и т.п. причин не позволяет организатору достоверно установить однозначно изначальное волеизъявление участника.

Предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям Документации о закупке и осуществить по ней корректное начисление баллов.

Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, т.е. устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя её существо.

Отсутствие возможности запросить у участников разъяснение содержания заявки создает риски, что в результате неправильного толкования организатором сведений заявки в качестве победителя будет определено лицо, которое предложило, например, услуги, не соответствующие потребности заказчика, в чем последний не заинтересован. Или, наоборот, неправильное толкование содержания заявки и отсутствие у организатора права запросить разъяснения, может привести к отклонению заявки, условия которой соответствовали требованиям Документации о закупке.

К ограничению количества участников ведет не право на запрос на разъяснение заявки, а лишение такого права, поскольку организатор будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие описки, и другие данные, требующие устранения сомнений организатора в правильности толкования содержания, устранимые без необходимости изменения заявки.

Довод о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно не установлены адреса выполнения работ по предмету закупки, необоснован.

В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

На основании п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки Заказчик должен руководствоваться следующим правилом, а именно: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В соответствии с п. 5.7 Положения о закупках, когда невозможно заранее определить точный объем, конкретные сроки, место поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), но могут быть определены единичные расценки (прейскурант) на такие товары (работы, услуги), а также предельная стоимость и/или предельный объем закупки, заказчиком может быть применен рамочный или прейскурантный договор. При этом условиями рамочного или прейскурантного договора определяются единичные расценки (прейскурант) и максимальная цена договора, иные условия договора, а номенклатура, объем, сроки и место поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) могут определяться заявками заказчика или иным образом, предусмотренным рамочным или прейскурантным договором при возникновении у заказчика потребности в товарах (работах, услугах).

В извещении о проведении конкурентного отбора в электронной форме с применением механизма банковского сопровождения договора N 23УР0715 на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) на объектах ПАО "МОЭК" состав, объем, места, сроки и условия выполнения работ указаны в разделе 8 Документации о конкурентном отборе "Техническая часть Документации".

В соответствии с п. п. 2.2. - 2.4. Технического задания объемы работ определяются в соответствии с заданием заказчика на основании акта обследования и дефектной ведомости, составляемой совместно с представителями Заказчика, с выездом на место проведения работ.

Объем и состав работ может корректироваться в процессе работ в пределах общей цены договора.

Подрядчик обязуется выполнять работы в порядке очередности поступления заданий заказчика, при необходимости заказчик в праве изменить очередность выполнения ремонта.

К заданию заказчика должна быть приложена схема тепловых сетей с указанием абонента, точного адреса, места выполнения работ.

В силу п. 3 Технического задания адрес объекта указывается в заданиях заказчика.

Согласно п. 4 Технического задания сроки выполнения работ: с момента заключения договора по 31.12.2023.

Указание в Техническом задании точного наименования адресов объектов, на которых будут производиться работы в рамках данного конкурентного отбора не представляется возможным, так как исходя из специфики предмета спорной закупки ПАО "МОЭК" заранее не может определить на каком объекте произойдет авария, и возникнет необходимость в проведении работ.

Антимонопольным органом не учтена специфика предмета конкурентного отбора, не учтен факт того, что ПАО "МОЭК" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей теплоснабжение и горячее водоснабжение только в пределах г. Москвы, в связи с чем пришел к неверному выводу об отсутствии Документации места выполнения работ.

В пункте 2.1.1. Технического задания указано, что оформление разрешительной документации при предъявлении выполненных работ по благоустройству балансодержателю территории, представителю ОАТИ г. Москвы, подписание Акта восстановления благоустройства, снятие с контроля в ОАТИ г. Москвы аварийной телефонограммы (стр. 2 Технического задания).

Третье лицо ООО СК "Строй-Гарант" вправе направить ПАО "МОЭК" запрос о даче разъяснений о месте проведения работ, однако данным правом не воспользовалось.

Из указанного следует, что в действиях заявителя отсутствуют нарушения Закона о закупках.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядок заключения договоров регламентирован ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ч. 2 которого установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случаях, установленных ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, жалоба на положения Документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника). При этом возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по конкретному делу определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Из материалов дела следует, что третье лицо - ООО СК "Строй-Гарант" не подавало заявку на участие в конкурсном отборе, не обращалось за разъяснением Документации о конкурентном отборе, не являлось его участником.

Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме и отклонены, нарушений судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2024 по делу N А40-185455/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова