Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2024 г. N 09АП-25758/24 по делу N А40-254173/2023

город Москва

10 июля 2024 г.

дело N А40-254173/23

Резолютивная часть постановления оглашена 04.07.2024.

Полный текст постановления изготовлен 10.07.2024.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2024

по делу N А40-254173/23,

по заявлению Государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская

областная фармация"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица - АО "Биокад"; ООО "Центр развития электронных торгов"

о признании незаконными предписания и решения;

при участии:

от заявителя - Волкова Е.П. по доверенности от 01.09.2023, Гараева О.Н. по доверенности от 01.09.2023;

от заинтересованного лица - Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц - от АО "Биокад" - Коваленко И.С. по доверенности от 15.03.2024, от ООО "Центр развития электронных торгов" представитель не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2024 в удовлетворении заявленных Государственным предприятием Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2023 N 223-ФЗ-400/23 по результатам рассмотрения жалобы АО "Биокад" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", отказано.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют АО "Биокад"; ООО "Центр развития электронных торгов".

Представитель ООО "Центр развития электронных торгов" в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Остальные участники процесса в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 28.09.2023 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение (реестровый номер 323128(7843) о проведении открытого аукциона электронной форме на право заключения договора на поставку лекарственных средств, детского лечебного питания.

11.10.2023 Федеральной антимонопольной службой в адрес Государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" направлено уведомление о жалобе, поступившей на закупку от АО "Биокад", которое содержало требование о приостановлении закупки.

20.10.2023 по итогам рассмотрения жалобы в дистанционном режиме антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть от 17.10.2023) о признании жалобы АО "Биокад" обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение ч. 1 ст. 2, ч. 16 ст. 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выдано предписание, направленное на устранение выявленного нарушения (том 1 л.д. 13 - 23).

В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что предприятие является единственным поставщиком по оказанию льготным категориях граждан и медицинским организациям комплексной услуги по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями на территории Нижегородской области, включающей в себя 43 района (150 лечебных учреждений). Закупка осуществлялась предприятием во исполнение обязанности в рамках заключенных 01.07.2023 государственных контрактов по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями по заявкам лечебных учреждений. Лот N 2 закупки (в отношении которого сделан вывод о нарушении правил описания объекта закупки) включал в себя противоопухолевый препарат Китруда, используемый для лечения онкологических больных. Изменение вида лекарственною препарата на "эквивалентный" лекарственный препарат создает риск снижения эффективности лечения и ухудшения переносимости терапии, лечение которых начато препаратами Китруда. В связи с этим описание предмета закупки по лоту N 2 составлено с соблюдением требований Закона о закупках исходя из особенностей закупки конкретного препарата и обусловлено бесперебойным удовлетворением потребностей конкретного больного в определенном лекарственном препарате, непосредственно связанном с назначенным медицинской организацией курсом лечения, нарушение и несоблюдение которого может привести к негативным конкретного больного последствиям. Данные обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела письмом главного врача ГБУЗ Нижегородской области "Нижегородский областной клинический онкологический диспансер" от 17.10.2023.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о соответствии оспариваемых решения и предписания действующему законодательству.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Федеральным законом от 04.08.2023 N 444-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в том числе в части дополнения ст. 8 названного Закона ч. 16.

Статьей 4 Закона N 444-ФЗ установлено, что указанные положения Закона N 444-ФЗ вступают в силу с 04.08.2023.

Частью 16 ст. 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что до 30.06.2024 включительно государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, на которые законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации возложены полномочия по поставке лекарственных средств, специализированных продуктов лечебного питания, медицинских изделий, расходных материалов, средств для дезинфекции, услуг по хранению и доставке соответствующих товаров, работ по ремонту и техническому обслуживанию медицинских изделий, осуществляют закупки для целей исполнения обязательств по контрактам, заключенным на основании ч. 76 ст. 112 Закона о контрактной системе, руководствуясь положениями нормативных правовых актов, принятых Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 76 ст. 112 Федерального закона N 44-ФЗ до 30.06.2024 включительно органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, государственные учреждения субъекта Российской Федерации (муниципальные учреждения муниципальных образований, входящих в состав субъекта Российской Федерации) вправе осуществлять закупки лекарственных средств, специализированных продуктов лечебного питания, медицинских изделий, расходных материалов, средств для дезинфекции, а также услуг по хранению и доставке соответствующих товаров, работ по ремонту и техническому обслуживанию медицинских изделий у государственного унитарного предприятия соответствующего субъекта Российской Федерации, если законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации на такое предприятие возложены полномочия по поставке таких товаров, оказанию таких услуг, выполнению таких работ для нужд этих заказчиков.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 33 названного Закона установлено, что описание объекта закупки должно содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с подп. "г" п. 2 ч. 10 ст. 24 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Извещение о спорном аукционе размещено в единой информационной системе (28.09.2023) после вступления в силу ч. 16 ст. 8 Закона о закупках (введена с 04.08.2023).

Следовательно, заказчик, размещая 28.09.2023 извещение, обязан был при проведении закупки руководствоваться ч. 3 ст. 14, ч. 6 ст. 23, п. 6 ч. 1 и ч. 5 ст. 33, п. 2 ч. 29 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, закупка производилась предприятием как единственным поставщиком на основании Закона о закупках для исполнения обязательств по заключенным контрактам в рамках; Закона Нижегородской области N 1-3 от 28.01.2016 "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области"; Закона Нижегородской области N 24-3 от 05.04.2017 "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению населения Нижегородской области лекарственными препаратами и медицинскими изделиями при амбулаторном лечении по рецептам врача бесплатно или с 50 % скидкой"; Закона Нижегородской области N 25-3 от 05.04.2017 "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание отдельным категориям граждан социальной услуги по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты, медицинскими изделиями по рецептам на медицинские изделия и специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

В качестве обоснования признания в действиях заказчика нарушения положений Закона о контрактной системе антимонопольным органом указано на то, что заказчиком установлено неправомерное требование о невозможности поставки эквивалентного товара, что в свою очередь является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов.

В данном случае, на основании анализа приведенных норм суд апелляционной инстанции считает, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования, в том числе к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Закон о контрактной системе не предусматривает ограничения по включению в документацию аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

В свою очередь объект закупки, в том числе характеристики подлежащего поставке товара, определялся исходя из потребностей заказчика.

Исходя из фактических обстоятельств дела следует, что противоопухолевый препарат Китруда в наибольшей степени соответствует потребностям Онкологического диспансера, учитывая существующую схему лечения больных.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано, что сформулированные заказчиком требования о невозможности поставки эквивалентного товара привели к ограничению количества участников аукциона.

Наличие других препаратов не свидетельствует об ограничении заказчиком числа участников закупки, поскольку основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и выданное на его основании предписание противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2024 по делу N А40-254173/23 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-400/2023 от 17.10.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина