Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2024 г. N 15АП-10960/24 по делу N А53-43027/2022

город Ростов-на-Дону

30 октября 2024 г.

дело N А53-41006/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель Нестеров С.А. по доверенности от 30.12.2023;

от ответчика посредством веб-конференции - представитель Беницкий К.С. по доверенности от 12.02.2024;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Миллеровского городского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2024 по делу N А53-41006/2020 по иску ООО "Донская Строительная Компания" к Администрации Миллеровского городского поселения о взыскании задолженности и пени, и по встречному иску об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Донская строительная компания" обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации Миллеровского городского поселения о взыскании задолженности в размере 4 438 441,47 руб., образовавшейся в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 2909 от 05.06.2018 (уточненное требование).

Администрация Миллеровского городского поселения обратилась в суд со встречным иском к ООО "Донская строительная компания" об обязании устранить замечания и недостатки работ, выполненных в рамках муниципального контракта N 2909 от 05.06.2018: выполнение работ по демонтажу тротуарной плитки и благоустройству территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово, в местах дефектов (координаты которых отражены в акте от 31.03.2022) общей площадью 1218 кв. м, которые подлежат демонтажу покрытия, выравниванию его основания и выполнению качественной укладки с использованием фракции песка и пескосмеси, которая была предусмотрена контрактом, а именно "Песок природный для строительных работ средний"; на всей благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово демонтировать дефектные люки в количестве 24 шт., которые имеют искривленную поверхность в виде провалов и один из которых полностью разбит и заменить их на качественные и подлежащие безопасной эксплуатации; на благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово демонтировать некачественно установленные опоры светодиодных светильников СТРИТ-а-D108 в количестве 5 штук; находящиеся на благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово три объекта в нерабочем состоянии, а именно сценический комплекс, сухой фонтан на 17 форсунок и сезонный каток, в связи с тем, что объекты непригодны к использованию и эксплуатации, выполнить демонтаж этих нерабочих объектов и осуществить замену на равнозначные работоспособные надлежащего качества имеющие все необходимые документы и прошедшие испытания и подлежащие безопасной эксплуатации (уточненное требование).

Решением от 14.06.2022 первоначальный иск удовлетворен частично. С администрации в пользу общества взыскано 3 122 449 рублей 47 копеек задолженности и 112 560 рублей расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.02.2023 решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 по делу N А53-41006/20 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Определением от 06.03.2023 дело N А53-43027/2022 объединено с делом N А53-41006/2020 в одно производство, объединенному делу присвоен N А53-41006/2020.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2024 по первоначальному иску с Администрации Миллеровского городского поселения в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донская Строительная Компания" взыскано 3 122 449, 47 рублей задолженности, пени за период с 11.12.2020 по 13.12.2022 в размере 403 914, 86 рублей, на сумму основного долга неустойку (пеню) в размере 1/300 ставки ЦБ РФ, действующей на дату уплаты долга, за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная с 14.12.2022 по день фактической уплаты долга (со дня частичной оплаты задолженности начисление неустойки производить на оставшуюся часть основного долга), а также 132 392 рублей расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества ограниченной ответственностью "Донская Строительная Компания" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 14 641 рублей. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик Администрация Миллеровского городского поселения обжаловала его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что экспертиза ООО "ОКК "ИКР-Консультант" была выполнена с грубыми нарушениями. В заключении экспертов отсутствуют сведения о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о времени производства экспертизы, отсутствуют сведения о лицах, участвовавших при производстве экспертизы, отсутствуют сведения о месте производства экспертизы. Выводы экспертов в представленном тексте заключения не обоснованы проведенным исследованием. В материалах дела в качестве доказательств об исполнении муниципального контракта имеются подписанные акты, которые при уголовном расследовании были установлены подложными со стороны директора ООО "ДСК" в целях совершения мошеннических действий. Указанную документацию эксперты использовали при проведении судебной строительно-технической экспертизы по делу. Заявитель отмечает, что директором ООО "ДСК" Пономаренко Е.А. в ходе исполнения обязательств по муниципальному контракту путем обмана совершено хищение денежных средств из бюджета муниципального образования "Миллеровское городское поселение".

Через канцелярию суда от истца поступили дополнительные письменные пояснения по делу.

В судебном заседании представили сторон поддержали занимаемые позиции по спору.

В судебном заседании 08 октября 2024 года в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 22 октября 2024 года.

От истца поступили дополнительные пояснения по делу.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленную позицию по делу.

От истца в материалы дела поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

При этом в любом случае, назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Реализация предусмотренного статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной, дополнительной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

С учетом представленных в материалы дела письменных пояснений ООО "ДСК" от 21.10.2024, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для проведения дополнительной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 5 нюня 2018 года между Администрацией Миллеровского городского поселения (заказчиком) и ООО "ДСК" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 2909, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался качественно, в установленный срок и в пределах установленной цены, выполнить работы по благоустройству ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области в соответствии с утвержденным сметным расчетом, графиком производства работ и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В пункте 2.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 11.02.2020) сторонами согласовано, что цена контракта составляет 101 559 905 рублей 50 копеек.

Пунктом 2.5 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 13.08.2018) предусмотрено, что расчет с подрядчиком осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы, в пределах объема финансирования, в соответствии с пунктом 2.1 Контракта, в течение 30 дней со дня подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на основании предоставленного подрядчиком счета, счет-фактуры. Авансирование не предусмотрено.

В силу пункта 3.4 контракта передача работы оформляется посредством подписания сторонами акта о приемке выполненных работ но унифицированной форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме N КС-3.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 13 августа 2018 года) подрядчик предоставляет заказчику Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в соответствии с исполнительной документацией, а также другие документы, необходимые для оплаты выполненных работ в соответствии со сроками оплаты, установленными в пункте 2.5 контракта.

В пункте 4.2.4 контракта заказчик обязался принимать результат выполнения работ согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и другим документам, установленным законодательством РФ.

Пунктом 6.8. контракта предусмотрено, что заказчик принимает результат работ по объему и качеству в течение 10 дней со дня получения документов, указанных в п. 3.4. контракта или направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки результата работ с указанием перечня выявленных недостатков, который составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результатам экспертизы результата работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались для ее проведения.

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта между сторонами были подписаны справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 11 от 18.06.2019 г. (сумма 2 624 749 руб.) и N 19 от 12.12.2019 г. (сумма 800 275,77 руб.). Позднее, в ходе контрольных обмеров объемов работ обнаружились расхождения, что послужило основанием для отзыва 24.04.2020 указанных справок формы КС-3 и выставления новых, откорректированных справок и актов. Полный комплект документов передан ответчику в тот же день.

Вместе с тем, несмотря на полученное 24 апреля 2020 года сообщение подрядчика, предложенные к подписанию откорректированные акты и справки не возвращены.

Задолженность заказчика перед подрядчиком за выполненные работы, предусмотренные контрактом, составляет 3 122 449,47 руб. (уточненные требования согласно ходатайству от 21.11.2021).

Истцом произведен расчет исходя из общей стоимости выполненных работ в размере 101 360 361-98 237 911, 53 = 3 122 449,47 рублей.

Помимо указанных выше работ подрядчиком фактически выполнен определенный объем работ, который контрактом и приложениями к нему (проектно-сметной документацией) предусмотрен не был. Дополнительные работы, по мнению истца, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, не являлись самостоятельными по отношению к заключенному контракту, не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости. Стоимость дополнительных работ составляет 1 315 992 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 621 731,72 рублей за период с 30.11.2020 по 13.12.2022, а также пени по день фактического исполнения обязательства по оплате задолженности.

Поскольку ответчиком выполненные работы своевременно полностью не оплачены, ООО "ДСК" направляло Администрации претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил указанную претензию без финансового удовлетворения, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Администрация возражает против удовлетворения требования о взыскании задолженности по работам, согласованным контрактом, в размере 3 122 449,47 руб. Указывает, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2020 производство по делу N А53-32537/2019 прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, суть которого сводится к тому, что Администрация признала задолженность перед обществом по спорному контракту на сумму 10 319 643,93 руб. в том числе 2 624 749 руб. (КС-2 N 19 от 18.06.2019, КС- N 11 от 18.06.2019). Определение Администрацией исполнено.

В свою очередь Администрация обратилась со встречным исковым заявлением к обществу об обязании ООО "ДСК" устранить замечания и недостатки по муниципальному контракту N 2909 от 05.06.2018 г. а именно:

- выполнить работы по демонтажу тротуарной плитки и благоустройству территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово, в местах дефектов (координаты которых отражены в акте от 31.03.2022) общей площадью 1218 кв. м, которые подлежат демонтажу покрытия, с последующем выполнением работ по выравниванию его основания и выполнению качественной укладки с использованием фракции песка и пескосмеси, которая была предусмотрена контрактом, а именно "Песок природный для строительных работ средний";

- на всей благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово демонтировать дефектные люки в количестве 24 шт., которые имеют искривленную поверхность в виде провалов и один из которых полностью разбит и заменить их на качественные и подлежащие безопасной эксплуатации;

- на благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово исправить крен оси установленных опор светодиодных светильников СТРИТ-а-D108 в количестве 5 штук;

- находящиеся на благоустроенной территории общественного пространства ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово три объекта в нерабочем состоянии, а именно: сценический комплекс, сухой фонтан на 17 форсунок и сезонный каток, в связи с тем, что объекты непригодны к использованию и эксплуатации, выполнить демонтаж этих нерабочих объектов и осуществить замену на равнозначные работоспособные надлежащего качества, имеющие все необходимые документы и прошедшие испытания и подлежащие безопасной эксплуатации.

- предоставить исполнительную документацию на объекты: сценический комплекс, сухой фонтан на 17 форсунок и сезонный каток, а именно, рабочая документация; комплект рабочих чертежей, техническая документация предприятий-изготовителей, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, изделий и оборудования.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Правоотношения сторон в рамках указанного контракта подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 г.

N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Вместе с тем, статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное). Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разрешения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для установления объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору, их качества, по ходатайству ООО "ДСК", для разъяснения возникших вопросов о соответствии объема и стоимости работ, выполненных ООО "ДСК", условиям контракта, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "ОКК "ИКР-Консультант", экспертам Оленикову А.Б. и Балахонскому М.А.

В заключении экспертов N 2021/11-Э от 26.08.2021 (том 2 л.д. 6- том 5 л.д. 22) установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, согласованных контрактом, составляет 101 360 361 руб.; стоимость дополнительных работ составляет 1 315 992 руб.

В порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт Олеников А.Б. в судебном заседании 22.11.2021 дал пояснения относительно представленного заключения N 2021/11-Э от 26.08.2021, аналогичные содержащимся в заключении эксперта.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, для установления всех существенных для правильного разрешения спора обстоятельств (в том числе дополнительного выяснения вопроса являются ли допущенные обществом отступления от контракта улучшающими по сравнению с указанными первоначально в муниципальном контракте), суд первой инстанции определением от 06.06.2023 назначил по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "Оценка Оптима" Кошелеву Алексею Игоревичу, Скляренко Ольге Викторовне. Перед экспертами поставлены на разрешение следующие вопросы:

1. Являются ли улучшающими по сравнению с указанными первоначально в муниципальном контракте изменения в качественных, технических и функциональных характеристиках объектов благоустройства территории ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области, выполненных обществом по муниципальному контракту от 05.06.2018 г. N 2909? Если да, то указать по каким характеристикам допущенные обществом отступления от контракта являются улучшающими по сравнению с указанными первоначально в муниципальном контракте?

2. Выполнены ли ООО "ДСК" работы и применены ли материалы с отступлением от проектной документации и условий муниципального контракта, согласованных сторонами?

3. Является ли поставленное оборудование сухого фонтана, сезонного катка и сценического комплекса работоспособным, пригодным к использованию и эксплуатации? Если не является, то указать причины неработоспособности, не пригодности к использованию и эксплуатации. При ответе на данный вопрос указать на наличие и соответствие/несоответствие исполнительной документации (технических паспортов на объекты) действующим в РФ требованиям (при их наличии), предъявляемым к данным документам.

В заключении N 33/23 от 24.07.2023 эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: материалы, оборудования, внесенные в условия муниципального контракта от 05.06.2018 г. N 2909 на основании дополнительных соглашений к контракту является улучшающими по сравнению с указанными первоначально в муниципальном контракте от 05.06.2018 г. N 2909:

- уличный фонарь Мощность диодов Вт 65 Напряжение питания В120-277 (АС 50 Гц) и уличный фонарь Мощность диодов Вт 120 Напряжение питания В120-277 (АС 50 Гц)", светодиодный светильник CTPИТ-A-D108, опора освещения L = 3200mm.,D = 108mm., закладная опора d = 108 мм, крепежный комплект, крышка литая d260-dl114 является улучающим по функциональным характеристикам по сравнению с материалами указанными первоначально в муниципальном контракте от 05.06.2018 г. N 2909;

- "Лавочка без спинки", "Парковая Лавочка 8004" является улучающим по следующим качественным, техническим и функциональным характеристикам габаритные размеры длинна - 2 метра, покрытие опоры и спинки (металл) -порошковое полимерное покрытие по каталогу RAL, покрытие сидения (дерево) окрашивается промышленной системой окраски (производства Финляндия) и включает V этапов (антисептирование, 2 слоя защиты от УФ-воздействия, дополнительная защита от истирания, обработка торцов от попадания влаги), устройство изделия представляет собой сварную конструкцию, состоящую из листовой ГК стали и деревянных брусков, сидения и спинки собраны древесины хвойных пород камерной сушки (10-14% влажности) по сравнению с материалами указанными первоначально в муниципальном контракте;

- "Урна", "Парковая Урна УН002 (без пепельницы)" является улучающим по следующим качественным, техническим и функциональным характеристикам покрытие опоры и спинки (металл) - порошковое полимерное покрытие по каталогу RAL, покрытие сидения (дерево) окрашивается промышленной системой окраски (производства Финляндия) и включает V этапов (антисептирование, 2 слоя защиты от УФ-воздействия, дополнительная защита от истирания, обработка торцов от попадания влаги), устройство изделия представляет собой сварную конструкцию, состоящую из листовой ГК стали и деревянных брусков, сидения и спинки собраны древесины хвойных пород камерной сушки (10-14% влажности) по сравнению с материалами указанными, первоначально в муниципальном контракте от 05.06.2018 г. N 2909;

- "Лавочка со спинки", "Парковая Скамейка 8003" являются улучающим по следующим качественным, техническим и функциональным характеристикам покрытие опоры и спинки (металл) - порошковое полимерное покрытие по каталогу RAL, покрытие сидения (дерево) окрашивается промышленной системой окраски (производства Финляндия) и включает V этапов (антисептирование, 2 слоя защиты от УФ-воздействия, дополнительная защита от истирания, обработка торцов от попадания влаги), устройство изделия представляет собой сварную конструкцию, состоящую из листовой ГК стали и деревянных брусков, сидения и спинки собраны древесины хвойных пород камерной сушки (10-14% влажности) по сравнению с материалами, указанными первоначально в муниципальном контракте от 05.06.2018 г. N 2909;

- "Резиновые рулонные для спортивных покрытий", "Устройство покрытий бесшовных толщиной 5 мм: эпоксидно-каучуковых" являются улучающим по следующим качественным, техническим и функциональным характеристикам износостойкость (класс) -41-43, упругость 52 MN/m2, допустимая температура эксплуатации от -40* С до +70* С, температура возгорания +200* С, долговечность - 20 лет, устойчивость к ультрафиолету -да, по сравнению с оборудованием, указанным первоначально в муниципальном контракте от 05.06.2018 г. N 2909;

- "Сухой фонтан на 8 форсунок (комплект) (комплект)", оборудование "Сухой фонтан на 8 форсунок (комплект) (комплект)": насос сетевой моноблочный N 1; Контур 1 "ЦЕНТР" 2,2 кВт 380 В. -1 шт., насос сетевой моноблочный N 2,3,4; Контур 2,3,4; "ПЕННЫЕ СТОЛБЫ"; 11,0 кВт 380 В. - 2 шт., система фильтрации воды в фонтане в комплекте (фильтр песчаный на 150 кг, насос для фильтра 14 мЗ/час, хлоратор полуавтоматический на 4 кг, УФ установка 15 мЗ/час) - 1 компл., насос дренажный погружной произв. 12 мЗ/ч, напор 7 м, мощность 0,35 кВт 220В - 3 шт., комплект декоративного решетчатого настила чаши фонтана с закладными направляющими из стекловолоконного настила. Общая длинна 110 м, ширина 500 мм -1 компл., насадка пенная уровненезависимая BCQ2373;

DN 40 мм, диаметр струи 35 мм, нерж. стал ь AISI304-16 шт., насадка пенная уровненезависимая BCQ2363A; DN 50 мм, диаметр струи 50 мм, нерж. сталь AISI304-1 шт., клапан электромагнитный подводный Ду25 мм (заполнение) -1 шт., клапан электромагнитный подводный Ду40 мм - 32 шт., шкаф управления фонтаном и подсветкой и клапанами с контроллером основной ШУФ - 1 шт., шкаф управления насосами с частотными преобразователями ШУН -1 шт., шкаф ВРУ - 1 шт., прожектор подводный светодиодный XYH300GМKH-27W 9*3W IP68 DC24V RGB -1 шт., прожектор подводный светодиодный XYH190G М K-18W 6*3W IP68 DC24V RGB -16 шт., автоматика по освещенности и силе ветра -1 шт., автоматика контроля уровня воды - 1 шт., является улучающим по качественным, техническим и функциональным характеристикам.

По второму вопросу: ООО "ДСК" выполнен ряд работ и применен материалы с отступлением от проектной документации и условий муниципального контракта, согласованных сторонами. Эксперт указал, что при проведении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы по объекту благоустройство территории ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 34 от 28.10.2020 г. (отчетный период с 24.04.2020 по 17.08.2020) на "Включаемые N 11" по объекту: "Благоустройство ул. Ленина / ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области" и Актов освидетельствования скрытых работ находящихся в материалах дела N А53-41006/2020 было установлено, что ООО "ДСК" при выполнении работ по муниципальному контракту от 05.06.2018 г. N 2909 выполнило работы с применением материалов, не предусмотренных муниципальным контрактом и не согласованных с администрацией (в том числе был заменен песок природный для строительных работ - применен песок очень мелкий).

По третьему вопросу: оборудования "Сезонный каток размером 12*25 м в комплекте: конструкция ледовой плиты размером 12*25-м система холодоснабжения" является пригодным к использованию, и эксплуатации. Согласно п. 5.1.5 ГОСТ 2.101-2016 и пп. 4.13, 5.1.2, п. 5.2.2 ГОСТ 2.601-2013 паспорт "Паспорт и инструкция по эксплуатации, "Сезонного катка размером 12*25 м в комплекте: конструкция ледовой плиты 12*25 с системой холодоснабжения." соответствует действующим в РФ требованиям предъявленным к эксплуатационным документам. Сценический комплекс Оборудование "Сценический комплекс (комплект) - 1 шт." является пригодным к использованию, и эксплуатации. Согласно п. 5.1.5 ГОСТ 2.101* 2016 и пп. 4.13, 5.1.2, п. 5.2.2 ГОСТ 2.601-2013 "ТЕХНИЧЕСКИЙ ПАСПОРТ НА КОНСТРУКЦИЮ СЦЕНИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" соответствует действующим в РФ требованиям, предъявленным к эксплуатационным документам. Сухой фонтан на 8 форсунок Оборудование "Сухой фонтан на 8 форсунок (комплект) (комплект)" является пригодным к использованию, и эксплуатации. Согласно акту приема-передачи материалов от 11.06.2020 г ООО "ДСК" было передано с хранения только оборудование, техническая документация (паспорта) на оборудование не передавалась. Паспорта на оборудование, входящее в состав "Сухой фонтан на 8 форсунок (комплект) (комплект)" в материалах дела N А53-41006/2020 отсутствуют, в виду этого не возможно проверить соответствие паспортов на оборудование действующим в РФ требованиям.

Заключения экспертов, представленные в рамках проведенных по делу судебных экспертиз, являются одним из доказательств, которые согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов N 115/2020 от 09.11.2020 и N 33/23 от 24.07.2023, суд признал их надлежащими и достоверными. Представленные в материалы дела экспертные заключения составлены в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73), по форме и содержанию соответствуют требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ. Выводы эксперта понятны, в связи с чем, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется. Эксперты, которым было поручено проведение экспертизы, предупреждены судом об уголовной ответственности, документы о квалификации эксперта имеются в материалах дела.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключений апелляционным судом не установлено. Само по себе несогласие ответчика по первоначальному иску с результатами судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является.

Апелляционный суд также приходит к выводу, что экспертные заключения составлены в соответствии с требованиями действующего законодательства о проведении судебной экспертизы. Заключения основаны на представленных эксперту материалах дела, экспертом указано, на основании каких методик проводилось экспертное исследование. Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

Вопреки доводам жалобы администрации, судом апелляционной инстанции не установлены процессуальные нарушения, допущенные при назначении и проведении судебных экспертиз, которые могли бы вызвать сомнения в обоснованности заключений эксперта; противоречия в выводах эксперта отсутствуют. В силу изложенного отсутствуют основания для оценки заключения судебной экспертизы в качестве недопустимого или недостоверного доказательства, имеются подписи экспертов.

Суд также принимает во внимание, что проведенная по делу дополнительная судебная экспертиза ООО "Оценка-Оптима", проводилась также с натурным обследованием объекта, о чем также указано в экспертном заключении. Доводы жалобы в указанной части не нашли своего подтверждения.

Несогласие с выводами эксперта само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение заключения эксперта, которое в силу статей 64, 71 АПК РФ оценивается в совокупности с иными доказательствами по делу. Мнение специалиста в рецензии N 012/24 относительно примененных судебным экспертом методик не может являться определяющим с учетом статуса указанного лица, участвующего в деле. Эксперт обладает правом самостоятельно определять методы и методики экспертного исследования (статья 86 АПК РФ), доказательств, подтверждающих, что примененных экспертом в ходе исследования методом и методик было недостаточно в целях получения достоверного результата экспертизы, либо что использованные экспертом методы и методика привели к недостоверным выводам экспертизы, из материалов дела не усматривается, а потому доводы рецензии в данной части отклонены правомерно. Таким образом, представленные в материалы дела заключения являются полными, не содержат неясностей и противоречий, включают обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что проведенными в рамках настоящего спора исследованиями эксперты пришли к выводу о соответствии выполненных ООО "ДСК" работ условиям муниципального контракта, в том числе в части трех спорных объектов. Характеристики переданных (поставленных) ООО "ДСК" составных частей объектов, соответствуют характеристикам, установленным Муниципальным контрактом. Все исследования производились с натурным обследованием этих объектов. Представленными в материалы дела доказательствами также подтверждается ввод в эксплуатацию, передача заказчику оборудования, а также использование данных объектов заказчиком.

Согласно материалам дела, выполненные подрядчиком работы по контракту, оплачены Администрацией в сумме 98 237 911,53 руб. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 3 122 449,47 руб. (101 360 361 руб. - 98 237 911,53 руб.).

При новом рассмотрении дела судом дополнительно был исследован вопрос являются ли допущенные обществом отступления от контракта улучшающими по сравнению с указанными первоначально в муниципальном контракте.

С учетом выводов дополнительной экспертизы, суд верно отметил, что весь объем работ, предъявленный подрядчиком по спорному муниципальному контракту, имеет потребительскую ценность для заказчика, и соответственно подлежит оплате.

При этом, администрацией не представлено доказательств того, что наличие недостатков работ исключает возможность использования выполненных работ по прямому назначению. Сами по себе указанные обстоятельства не могут являться основанием для неоплаты результата фактически выполненных работ, поскольку в рассматриваемом случае не препятствуют эксплуатации полученных результатов работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.07.2015 N 305-ЭС15-9770 по делу N А40-131632/2014).

Кроме того, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Доказательств, подтверждающих наличие недостатков, исключающих возможность использования результата выполненных работ для указанной в договоре цели, в материалы дела не представлено. Доказательств отсутствия для заказчика потребительской ценности результата выполненных истцом работ материалы дела также не содержат (ст. 65 АПК РФ).

При этом суд правомерно отметил следующее.

Как следует из материалов дела N А53-32537/2019 ООО "Донская строительная компания" обратилось с иском к администрации Миллеровского городского поселения о взыскании задолженности по контракту N 2909 от 05.06.2018 в сумме 11999749 руб. и неустойки. В качестве основания иска обществом указаны акты формы КС-2 и КС-3 на сумму 9354000 руб. от 13.06.2019 за период с 30.04.2019 по 13.06.2019, на сумму 2645749 руб. от 18.06.2019 за период с 13.06.2019 по 18.06.2019. Согласно определению от 11.02.2020 мировое соглашение утверждено в отношении КС-2 N 28 от 29.01.2020, КС-3 N 20 от 29.01.2020 на сумму 5625000 руб., КС-2 N 19 от 18.06.2019, КС-3 N 11 от 18.06.2019 на сумму 2624749 руб., КС-2 N 22 от 03.10.2019, КС-3 N 14 от 03.10.2019 на сумму 874566 руб., КС-2 N 25 от 12.12.2019, КС-3 N 19 от 12.12.2019 на сумму 800275,77 руб. В материалы дела представлено платежное поручение N 468859 от 16.03.2020 на сумму 380000 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, акт N 28 от 29.01.2020, КС-3 N 20 от 29.01.2020, платежное поручение N 468860 от 16.03.2020 на сумму 120000 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, акт N 19 от 18.06.2019, КС3 N 11 от 18.06.2019, платежное поручение N 451227 от 20.08.2020 на сумму 874566 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, акт N 22 от 03.10.2019, КС-3 N 14 от 03.10.2019, платежное поручение N 451228 от 20.08.2020 на сумму 5245000 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, акт N 28 от 29.01.2020, КС-3 N 20 от 29.01.2020 (т. 1 л.д. 39-42). Таким образом, в рамках исполнения заключенного сторонами мирового соглашения должником осуществлены платежи по актам КС-2 N 28, N 22 в полном объеме, по акту КС-2 N 19 на сумму 120000 руб. В отношении остальной суммы по мировому соглашению в материалы дела представлены платежные поручения N 105213 от 29.12.2021 на сумму 800275,77 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, КС-3 N 19 от 12.12.2019, соглашение мировое; платежное поручение N 102020 от 29.12.2021 на сумму 2525749 руб. с назначением платежа - оплата за выполненные работы МК N 2909 от 05.06.2018, акт N 19, КС-3 N 11 от 18.06.2019, соглашение мировое (т. 6 л.д. 82,84). При этом, указанные денежные средства перечисленные по платежным поручениям N 105213 от 29.12.2021 на сумму 800275,77 руб. и N 102020 от 29.12.2021 на сумму 2525749 руб. возвращены как ошибочно перечисленные платежными поручениями N 92 от 29.12.2021 на сумму 800275,77 руб. и N 91 от 29.12.2021 на сумму 2525749 руб.

В материалы дела также представлено заявление ООО "Донская строительная компания" в адрес отдела N 10 УФК по Ростовской области, в котором общество просит произвести выплату по исполнительному листу ФС N 034146864 от 20.04.2020 (дело N А53-32537/2019) только в части, оставшуюся часть оставить без исполнения.

Как установлено судом, в картотеке арбитражных дел указано, что в рамках дела N А53-32537/2019 в Арбитражный суд Ростовской области от УФК по Ростовской области возвращен исполнительный документ. С учетом изложенного, у общества отсутствует возможность повторного предъявления исполнительного листа, выданного на принудительное исполнение мирового соглашения, заключенного сторонами в рамках дела N А53-32537/2019.

Суд также отметил, что с учетом заявления истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и представленным пояснениям в материалы дела, истцом в настоящем деле заявлено требование о взыскании задолженности по всему спорному контракту N 2909 от 05.06.2018, а не по отдельным работам, отраженным в конкретных актах формы КС-2.

Основанием иска является задолженность определенная истцом как разница между установленной заключением судебной экспертизы стоимостью фактически качественно выполненных работ и оплатой работ, произведенной ответчиком по контракту. В рамках настоящего дела учтена (с учетом выводов судебной экспертизы) общая стоимость фактически выполненных работ по контракту, которая определена экспертом в сумме 101 360 361 руб. и сумма оплат по контракту 98 237 911,53 руб., с учетом частичных оплат произведенных в рамках исполнения мирового соглашения, утвержденного по делу N А53-32537/2019.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Тождественным является спор между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для вывода о тождественности заявленных требований в настоящем деле и деле N А53-32537/2019.

Таким образом, довод администрации о том, что оплата по спорному муниципальному контракту произведена в полном объеме, судом отклонен как противоречащий материалам дела.

Кроме того, отклоняя доводы администрации о том, что в материалах дела в качестве доказательств исполнения муниципального контракта N 2909 от 05.06.2018 имеются подписанные акты, которые в рамках уголовного дела признаны подложными со стороны директора ООО "ДСК" в целях совершения мошеннических действий, суд обоснованно сослался на отсутствие в материалах дела приговора по указанному обществом уголовному делу.

Также ответчиком по первоначальному иску не указано, какие именно акты по контракту N 2909 от 05.06.2018 признаны подложными.

Судом принято во внимание и вынесенное Арбитражным судом Ростовской области определение от 11.02.2020 в рамках дела N А53-32537/2019, согласно которому администрация признала задолженность по спорному контракту на сумму 10319643,93 руб., в том числе за выполненные работы по актам КС-2 N 19 от 18.06.2019 на сумму 2624749 руб. и N 25 от 12.12.2019 на сумму 800275,77 руб.

Более того, администрацией заявлено встречное исковое заявление об обязании устранить недостатки работ по спорному муниципальному контракту, что, по мнению суда, даже при наличии установленных экспертом отступлений от согласованных условиями контракта условий, говорит о наличии у переданного заказчику результата работ потребительской ценности для заказчика.

Апелляционный суд также принимает во внимание правовую позицию Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенную в постановлении по делу N А32-58135/2019 от 26.10.2022, согласно которой одновременное применение двух способов защиты в виде отказа в удовлетворении требований подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы и удовлетворении требования заказчика о взыскании убытков возлагает на подрядчика двойное обременение и ставит заказчика в лучшее положение, чем существовавшее до нарушения права, поскольку заказчик может получить как представляющий потребительскую ценность результат работ, так и убытки, предназначенные для устранения дефектов в сданных работах. Применение указанных способов защиты должно осуществляться альтернативно с целью восстановления положения заказчика, исключая получение им необоснованной выгоды. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2020 по делу N А32-40045/2017, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 18.01.2022 по делу N А55-15180/2020.

Согласно п. 9.2 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (ответ на вопрос N 3), закон не содержит прямого указания на применимую ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в случае взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательства в судебном порядке.

По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

На дату принятия решения действует ставка ЦБ РФ в размере 16%, истцом при расчете пени применяется ставка ЦБ РФ в размере 4%, 4, 25%, 4, 5%, 5, 5%, 6, 5%, 6,75%, 7,5%, 8,5%, что является его правом и не превышает допустимую к взысканию сумму.

Кроме того, истцом неверно определен начальный период начисления пени без учета условий контракта.

Суд установил, что весь результат подрядных работ был передан заказчику 29 октября 2020 года, о чем свидетельствует претензия подрядчика (исх. N 35 от 28 октября 2020 года), которой, среди прочего, заказчику были переданы корректировочные акты приемки выполненных работ (ранее подписанные заказчиком на другую сумму), подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Согласно пункту 6.8 контракта, заказчик принимает результат работ по объему и качеству в течение 10 дней со дня получения документов, указанных в пункте 3.4. контракта или направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки результата работ с указанием перечня выявленных недостатков, который составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результатам экспертизы результата работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались для ее проведения.

Учитывая изложенное, суд отметил, что дата оплаты работ приходится на 10.12.2020, просрочка начинается с 11.12.2020.

Кроме того истцом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 28.03.2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей. Настоящее Постановление вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев.

Согласно подпункту 2 пункту 3 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ (в редакции от 30.12.2021 г., с изменениями от 03.02.2022 г.) "О несостоятельности (банкротстве)" на срок действия моратория в отношении должников, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона, в частности не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

С учетом приведенных обстоятельств, с 01.04.2022 до окончания срока моратория начисление неустойки на установленную судебным актом задолженность в порядке исполнения судебного акта не производится.

В соответствии пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (далее - Постановление) постановление вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев.

Данный документ опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://pravo.gov.ru 01.04.2022.

С учетом изложенного, период действия моратория - с 01.04.2022 по 01.10.2022.

Таким образом, с учетом выполненного судом перерасчета, требования истца в указанной части правомерно удовлетворены судом за период с 11.12.2020 по 13.12.2022 с учетом действия моратория, в сумме 403 914, 86 рублей. В остальной части требований о взыскании пени отказано верно.

Согласно п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

В связи с чем, требования истца в указанной части о взыскании пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная с 14.12.2022 по день фактической уплаты долга (со дня частичной оплаты задолженности начисление неустойки производить на оставшуюся часть основного долга), обоснованно удовлетворены судом.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 1 315 992 руб., суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункты 1, 3). Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

В силу пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цепы контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность по предложению заказчика изменить цену контракта, но не более чем на 10 процентов от цены, установленной этим контрактом.

Согласно материалам дела, Администрация Миллеровского городского поселения не предлагала ООО "Донская Строительная Компания" увеличить объем работ по муниципальному контракту N 2909 от 05.06.2018 г.

ООО "Донская Строительная Компания" приступило к выполнению дополнительных работ сверх установленных в муниципальном контракте N 2909 от 05.06.2018 объемов и с превышением предусмотренной муниципальным контрактом N 2909 от 05.06.2018 г. цены, в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Аналогичная позиция содержится в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, о том, что увеличение объема работ но государственному контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно тс работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Как следует из материалов дела, общество соответствующих мер, направленных на заключение дополнительного соглашения, не предпринимало.

В связи с чем, апелляционный суд поддерживает выводы суда об отказе в удовлетворении требования в части взыскания стоимости дополнительных работ.

В рамках встречного иска Администрацией заявлено требование к подрядчику об обязании:

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как указано выше и следует из экспертных исследований, ООО "ДСК" при выполнении работ по муниципальному контракту от 05.06.2018 г. N 2909 выполнило работы с применением материалов, не предусмотренных муниципальным контрактом и не согласованных с администрацией, а именно, был заменен песок природный для строительных работ - применен песок мелкой фракции. Между тем, при этом, при проведении первоначальной экспертизы и дополнительной экспертами установлено и нормативно обосновано, что примененный ответчиком песок является аналогом, эквивалентом "песку природному для строительных работ среднему" (ТСС-408-0122, соответствует требованиям ГОСТ 8736-2014, соответствующий сметной стоимости к Муниципальному контакту N 2909 от 05.06.2018 г. и может использоваться в качестве сухих строительных смесей, для устройства основания благоустройства территорий. При этом, также уровень подстилающего покрытия соответствует обязательным нормам и правилам, утвержденной проектной и сметной документации. (л.д. 36, 37, 38 т.4). При таких обстоятельствах, основания для замены подстилающего покрытия путем снятия плитки и повторной укладки с заменой песка отсутствуют, истец пользуется результатом работ более 4-х лет.

Также, при проведении первичной экспертизы, экспертами установлено, что в процессе проведения натурных осмотров обнаружены неровности, провалы и перепады в покрытиях из тротуарной плитки. При этом, работы с технической точки зрения, обязательных норм и правил соответствуют требованиям действующих норм. Между тем, экспертами установлены постоянные факты воздействия легкового и грузового транспорта на покрытия из тротуарной плитки, что свидетельствует о ненадлежащей эксплуатации и преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц зон благоустройства. (л.д. 41 т.4).

В отношении требований по сценическому комплексу, сухому фонтану на 17 форсунок и сезонному катку суд исходит из следующего.

Судом установлено, что условиями муниципального контракта N 2909 не предусмотрено строительство, монтаж и пуско-наладка объектов - сезонный каток, сценический комплекс, фонтан. Условиями контракта была предусмотрена передача заказчику составных частей указанных объектов, что было исполнено ООО "ДСК" надлежащим образом и не оспаривается администрацией. Комплектность и соответствие условиям поставки оборудования и составных частей было предметом проверки УФК по РО. Характеристики переданных (поставленных) ООО "ДСК" составных частей объектов, соответствуют характеристикам, установленным Муниципальным контрактом. Пуско-наладка, сборка и последующий ввод в эксплуатацию были исполнены ООО "ДСК" по просьбе заказчика, вне рамок муниципального контракта.

Так, суд учитывает, что работы по монтажу оборудования сезонного катка размером 12х25м. согласно 3.2.2 дополнительного соглашения N 6 от 11 февраля 2020 г. были исключены заказчиком из условий муниципального контракта.

Информация о соответствующих изменениях, внесенных в контракт N 2909 от 05.06.2018 г. согласно дополнительному соглашению N 6 от 11 февраля 2020 г., была размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в карточку контракта.

Указанное также отражено в акте N 12 на замену отдельных видов и объемов работ для внесения в проектно-сметную документацию по объекту: Благоустройство ул. Ленина/ ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области" от 12 декабря 2019 г. (пункт 107 таблицы N 1 "на исключение видов и объемов работ" приложения N 4 к дополнительному соглашению N 6 от 11.02.2020 г.). Кроме того, локально-сметный расчет к муниципальному контракту в части оборудования Сезонного катка не содержит ссылки на ТЕРРы (ГОСТы), которые подлежали бы расшифровки, содержащей информацию о включении в расценку монтажа и/или пуско-наладки оборудования.

Аналогичным образом работы по монтажу материала "Сценический комплекс (комплект)" согласно 3.2.2 дополнительного соглашения N 6 от 11 февраля 2020 г., пункта 37 таблицы N1 "на исключение видов и объемов работ" Акта N12 "на замену отдельных видов и объемов работ для внесения в проектно-сметную документацию по объекту: Благоустройство ул. Ленина/ ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области" от 12 декабря 2019 г. приложения N4 к дополнительному соглашению N6 от 11.02.2020 г., пункта 37 локального сметного расчета N9 "на исключаемые" от 12 декабря 2019 г. приложения N6 к дополнительному соглашению N6 от 11.02.2020 г., были исключены Заказчиком из условий Муниципального контракта. Согласно протоколу технического совета N12 перечень поставляемого оборудования, предусмотренный приложением N3 к Муниципальному контракту N2909 от 05.06.2018 г. был заменен без изменения стоимости оборудования.

Работы по монтажу комплекта оборудования сухого фонтана, согласно п. 105 таблицы N 1 "на исключаемые (виды, объемы работ)" Акта N 7 от 04 февраля 2018 г. "На замену отдельных видов и объемов работ для внесения в проектно-сметную документацию по объекту: Благоустройство ул. Ленина/ ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области", Приложения N 19 к дополнительному соглашению N 4 от 07.06.2019 г., также были исключены из условий муниципального контракта N 2909 от 05.06.2018 г. Локально-сметный расчет к Муниципальному контракту в части оборудования "Сухого фонтана" не содержит ссылки на ТЕРРы (ГОСТы), которые подлежали бы расшифровки, содержащей информацию о включении в расценку монтажа и/или пуско-наладки оборудования.

Судебная коллегия учитывает, что спорные работы, как и передача оборудования были произведены в 2018-2019 годах, приняты без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные акты. При этом, составные части оборудования не были обеспечены заказчиком хранением после принятия, находились на открытом воздухе. Истец пояснил, что в настоящее время объект "Сценический комплекс" разобран администрацией, а к объектам "Сухой фонтан" и "Сезонный каток" не подведено администрацией ни электроэнергии, ни водоснабжения. С учетом подписания актов, несохранности оборудования, негативные последствия подлежат возложению на заказчика.

С учетом изложенного, проведение дополнительной экспертизы в части дополнительного исследования данного вопроса судебная коллегия находит нецелесообразным.

Также суд отмечает, что принимая данное оборудование и исключив из контракта монтаж, заказчик не заявлял об отсутствии документации, руководства использования. Как указано выше, в настоящий момент заказчиком частично утрачен, доказательств невозможности ввода в эксплуатацию объектов не представлено, с учетом отсутствия подключения к объектам энергосистем и, соответственно невозможности функционирования данных объектов, условия для введения данных объектов в эксплуатацию администрацией не обеспечены.

При этом, экспертными заключениями отражен факт наличия паспортов на указанное оборудование "Сценический комплекс", "Сезонный каток", сертификатов соответствия, инструкции по монтажу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обществом было заявлено о пропуске администрацией срока исковой давности.

В соответствии с разделом 8 контракта срок гарантии выполненных работ устанавливается продолжительностью 24 месяца с момента подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ. Если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется Подрядчиком за свой счет. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом обнаружения недостатков. При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаружения недостатков для их подтверждения Заказчик назначает квалификационную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию недостатков и их характер, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу.

В п. 8.5. контракта стороны согласовали, что ущерб, нанесенный в результате работ на объекте третьему лицу по вине Подрядчика, компенсируется Подрядчиком. Подрядчик во всех случаях принимает срочные меры по ликвидации нанесенного ущерба, даже тогда, когда соответствующие затраты несет Заказчик.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для требований заказчика, предъявляемых к подрядчику в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, пунктом 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен специальный срок исковой давности, который по общему правилу составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Если договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках (Обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2016), N 2(2018), утвержденные соответственно Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, 04.07.2018).

Определение начала течения срока исковой давности в отношении требований, связанных с недостатками результата работы, зависит от наличия в законе или договоре подряда гарантийного срока на результат работы. Если такой срок не установлен, течение срока исковой давности начинается с момента приемки результата работы в целом, а при наличии гарантийного срока и заявления подрядчику об обнаруженных недостатках в течение этого срока течение исковой давности начинается со дня представления заявления о недостатках.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае, во встречном иске заявлены следующие недостатки:

Применительно к рассматриваемому спору весь результат подрядных работ был передан заказчику 29 октября 2020 года, о чем свидетельствует претензия подрядчика (исх. N 35 от 28 октября 2020 года), которой, среди прочего, заказчику были переданы корректировочные акты приемки выполненных работ (ранее подписанные заказчиком на другую сумму), подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Вместе с тем, согласно представленной Администрацией претензии от 19.05.2020 исх. N 83/19/1543 заказчик по содержанию данного документа указывает на принятие и подписание актов по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 101 559 905, 50 рублей.

Также в претензии указано на несоответствие работ условиям контракта, в том числе отмечено, что представленная копия технического паспорта на конструкцию "Сценический комплекс" не содержит сведений о комплектности данного изделия (сценического комплекса); фактически примененные элементы в арочной форме, установленной со стороны главного входа на подиум (сцену), не содержаться в данной копии технического паспорта; отсутствуют монтажные схемы, которые согласно вышеуказанной копии технического паспорта необходимо применять при выполнении монтажных работ; устройство сезонного катка с верхнем покрытием из тротуарной плитки, выполненным в уровне ограждающего его бордюра, без устройства дренажа для обеспечения отвода гагой воды, после оттайки льда с ледового поля, не соответствует характеристикам, предусмотренным копией Паспорта Сезонного катка размером 12*25 м в комплекте: Конструкция ледовой плиты размером 12*25 м с системой холодоснабжения", размер фундамента под закладные опоры, на которые произведена установка опор наружною освещения, не соответствует требованиям: п. 12.2.1 СП 5 101-2004 "Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий сооружений"; п. 5.5.3 СП 22.13330.2016 "Свод правил. Основания зданий сооружений" (актуализированная редакция СНнП 2.02.01-83), регламентирующих принятие глубины заложения фундаментов с учетом глубины сезонного промерзания грунта, которая для г. Миллерово Ростовской области исходя из требований 5.5.3 22113330.2016 "Свод правил. Основания зданий и сооружений (актуализирован редакция СНнП 2.02.01-83)". таблицы 5.1* СП 131.13330.2012 "Строительная климатология. Актуализированная редакция СНнП 23-01-99*" составляет не менее 0.89 м; требованиям п. 10.3.2 и таблицы 10.1 СП 63.13330.2018 "Бетонные и железобетонные конструкции Основные положения СНиП 52-01-2003" регламентирующих минимальную для данною случая толщину защитного слоя бетона не менее 40 мм а также не соответствует необходимым сечению и глубине заложения фундамента, предусмотренных копией Паспорта (руководства по сборке, установке и эксплуатации) закладной опоры серии "OnA3-dl80-MI6-h". Кроме этого, указано, что выполненная высота фундаментов, не превышающая суммарную толщину слоев укладки тротуарной плитки, свидетельствует об отсутствии применения для устройства фундаментов закладные опоры бурильно-крановых машин, что предусмотрено локальной смете к муниципальном) контракту N 2909 от 05.06.2018.

Учитывая изложенное, в качестве заявления о недостатках применительно к правилам статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации, с момента совершения которого следует исчислять годичный срок исковой давности, суд указал, что следует рассматривать уведомление истца в адрес ответчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что течение годичного срока исковой давности началось 10.11.2020 (с учетом того, что 08.11.2020 - выходной день) и прекратилось 10.11.2021 года, при этом встречное исковое заявление подано администрацией 26.01.2022, то есть после истечения срока исковой давности.

В силу ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. При отсутствии оформленного сторонами акта приемки выполненной работы гарантийный срок начинает течь с момента фактической передачи заказчику результата работ.

Материалами дела доказано, что работы были выполнены истцом полностью и завершены подписанием актов КС-2.

Указанное также установлено в рамках дела N А53-32537/2019 по иску ООО "Донская строительная компания" к Администрации Миллеровского городского поселения о взыскании задолженности по контракту N 2909 от 05.06.2018 в сумме 11999749 руб. и неустойки.

По делу N А53-32537/2019 11.02.2020 судом утверждено мировое соглашение, согласно условиям которого администрация признает задолженность перед истцом в размере 10 319 643, 93 рублей. Указанное свидетельствует о факте приемки работ по спорному контракту.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда о том, что подписывая утвержденное сторонами мировое соглашение от 10.02.2020 по делу N А53-32537/2019 между сторонами не было неопределенности, в том числе на стороне администрации в части исполнения сторонами встречных обязательств, в том числе обязательств подрядчика по выполнению работ по контракту.

Указанное также подтверждается и направлением в мае 2020 года претензии администрации по качеству работ.

При этом, с учетом выявления спорных недостатков в мае 2020 г., иск подан администрацией по истечению срока давности в январе 2022 г.

Кроме того, отдельные акты о приемке работ по установке опор и светильников подписаны сторонами в сентябре -ноябре 2018 г. ( акты 7, 13), таким образом, к моменту подачи иска истек срок как на предъявление недостатков 2 года, так и предъявление иска (прошло более трех лет).

Уточнение требований в отношении замены люков заявлены 15.08.2023 г., по истечение годичного срока после обнаружения недостатков (отражены в экспертизе по уголовному делу от 22.01.2021 г., в акте осмотра от 31.03.2022 г. (л.д. 102, т. 7).

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательств перерыва течения срока исковой давности в соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом не предоставлено.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, лишает истца права требовать в судебном порядке защиты нарушенного права и служит основанием для отказа в иске (пункт 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах в удовлетворении встречного иска Администрации Миллеровского городского поселения к ООО "ДСК" об обязании устранить недостатки отказано верно.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Поскольку истцом на депозитный счет апелляционного суда были внесены для оплаты судебной экспертизы денежные средства в размере 40 000 (сорок тысяч) руб. по платежному поручению N 396793 от 20.10.2024 (плательщик Пономаренко Дмитрий Анатольевич), а в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы отказано, данные денежные средства подлежат возвращению с депозитного счета апелляционного суда после представления заявления с банковскими реквизитами для их перечисления в адрес ООО "Донская Строительная Компания".

Суд апелляционной инстанции также разъясняет, что невостребованные денежные средства, поступившие во временное распоряжение суда, подлежат списанию с лицевого счета по истечении трех лет с момента вступления в законную силу судебного акта, которым дело разрешено по существу, с последующим их перечислением в доход федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2024 по делу N А53-41006/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "Донская Строительная Компания" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда сорок тысяч рублей, ранее внесенных по платежному поручению N 396793 от 20.10.2024 (плательщик Пономаренко Дмитрий Анатольевич).

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко
П.В. Шапкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.