Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2025 г. N 07АП-2252/21 по делу N А45-28299/2020

город Томск

13 февраля 2025 г.

Дело N А45-28299/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2025 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2025 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакаловой М. О. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (N 07АП-2252/2021(3)), общества с ограниченной ответственностью "СибМер" (N 07АП-2252/2021(4)) на решение от 07 ноября 2024 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45- 28299/2020 (судья Нахимович Е. А.) по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (ОГРН: 1145476132394, ИНН: 5402582132) г. Новосибирск; 2) общества с ограниченной ответственностью "СибМер" (ОГРН: 1025403648929, ИНН: 5408160218) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, третье лицо: Федеральная антимонопольная служба, о признании незаконным решения от 13.07.2020 N054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 N054/01/11-43/2020,

В судебном заседании принимают участие:

от заявителей: от ООО "Радиационная техника" - без участия (представитель Гридчин И.В. техническое подключение к заседанию в режиме веб-конференции не обеспечил); от ООО "СибМер" - Макарчук А.Б. по доверенности от 14.08.2023, удостоверение адвоката; Макарчук Н.В. по доверенности от 15.06.2023, удостоверение адвоката,

от заинтересованного лица: Княжева Е.Н. по доверенности от 27.12.2024, диплом, паспорт; Иванов С.А. по доверенности от 27.01.2025, паспорт,

от третьего лица: без участия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (далее - ООО "Радиационная техника"), общество с ограниченной ответственностью "СибМер" (далее - ООО "СибМер") (совместно - заявители) обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.07.2020 N 054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 N 054/01/11-43/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд определением от 20.07.2023 привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Федеральную антимонопольную службу (далее - третье лицо, ФАС России).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2022 суд признал недействительным решение Управления от 24.07.2020 N 054/01/11-43/2020, обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2022 решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 25.07.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-28299/2020 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, постановление от 25.07.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2022 по делу N А45- 28299/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СибМер" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований; просит перейти к рассмотрению заявления в порядке, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; в апелляционной жалобе ходатайствует о назначении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы на основании имеющихся в деле бухгалтерских документов, представленных в обоснование невозможности снижения НМЦК по спорным контрактам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что суд не определил, было ли возможно снижение НМЦК, проигнорировав указания Верховного Суда РФ определить в силу каких причин (экономических или сговора) не была снижена НМЦК; указывает на процессуальные нарушения арбитражного суда.

05.02.2025 от ООО "СибМер" поступило ходатайство о назначении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы.

Также ООО "Радиационная техника" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Радиационная техника" указывает на то, что суд первой инстанции не дал правовой оценки заключениям экспертов, им представленных, не выполнил указание Верховного Суда РФ.

От ООО "Радиационная техника" поступили: ходатайство об отложении судебного заседания до рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Радиационная техника" на определение об исправлении описки от 14.11.2024 Арбитражного суда Новосибирской области, а также ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью участия представителя общества в связи со смертью близкого родственника.

03.02.2025 от ООО "Радиационная техника" поступило ходатайство о вызове специалиста Быковой Л.Г. в судебное заседание.

В порядке статьи 262 АПК РФ Управлением представлен отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица и ООО "Радиационная техника".

При этом ходатайства ООО "Радиационная техника" об отложении оставлены апелляционным судом протокольным определением от 06.02.2025 без удовлетворения, правовых оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, для отложения судебного заседания не усмотрено.

В рассматриваемом случае приведенные в ходатайствах обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о невозможности рассмотрения дела в настоящем судебном заседании. Невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя не является препятствием к реализации стороной по делу ее процессуальных прав, обстоятельства, поскольку заявитель является юридическим лицом, и мог реализовать право на участие в заседании путем направления другого представителя. К тому же, указанный заявитель не связывает отложение судебного разбирательства с необходимостью представления дополнительных доказательств, корректировки своей позиции. Оснований для отложения рассмотрения настоящего дела по существу спора до рассмотрения апелляционным судом апелляционной жалобы на определение об исправлении описки от 14.11.2024 Арбитражного суда Новосибирской области на решение суда от 07.11.2024 не имеется.

Представители ООО "СибМер" в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы и жалобы второго заявителя, заявленных ходатайств, представитель Управления - доводы отзыва, против удовлетворения ходатайств возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ООО "СибМер" о переходе к рассмотрению заявления по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку не установлены основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ.

Оснований для удовлетворения ходатайства ООО "СибМер" о назначении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы апелляционный суд не усмотрел.

Согласно статье 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Указанная норма не носит императивный характер, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства лица, участвующего в деле, с учетом необходимости для рассмотрения дела специальных знаний, которыми суд не обладает. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Рассмотрев ходатайство ООО "СибМер" о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку рассмотрение настоящего дела возможно без назначения экспертизы, специальных познаний не требуются, для рассмотрения дела достаточно представленных лицами, участвующими в деле, доказательств, пояснений.

К тому же, ООО "СибМер" не внесены денежные средства на депозитный счет апелляционного суда на проведение экспертизы.

Ходатайство ООО "Радиационная техника" о вызове специалиста Быковой Л.Г. в судебное заседание в суде первой инстанции не заявлялось, в связи с чем правовых оснований для его удовлетворения у апелляционного суда не имеется (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представителем ООО "СибМер" Макарчук Н.В. заявлен отвод всему составу суда: Кривошеиной С. В., Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н. В судебном заседании объявлен перерыв.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители ООО "СибМер" поддержали заявление об отводе, представитель Управления просил отказать в удовлетворении заявления об отводе.

Определением от 13.02.2025 (резолютивная часть от 06.02.2025) в удовлетворении заявления об отводе отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей ООО "СибМер" и антимонопольного органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, решением Управления по делу от 13.07.2020 N 054/01/11-43/2020 ООО "СибМер", ООО "Радиационная техника" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), нарушение выразилось путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов.

24.07.2020 Управлением выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 054/01/11-43/2020, которым заявителям предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах.

Решением апелляционной коллегии от 30.10.2020 ФАС РФ N СП/97832/20, решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательствах" 054/01/11-43/2020, изменено, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, апелляционная коллегия решила:

Изменить решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-43/2020, изложив пункт 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"1. Признать Общество с ограниченной ответственностью "СИБМЕР" и Общество с ограниченной ответственностью "РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов N N 0320200004217000029, 0320200004217000120, 0343200013817000132, 0343200013817000142, 0372100037116000372, 0372100048816000463, 0372100048817000027, 0373100032017000012, 0373100068217000165, 0375200049016000463, 0375200049016000464, 0375200049016000465, 0375200049017000217, 0152200004718001808, 0307200029418000088, 0320200004218000133, 0343200013818000215, 0356200005118000070, 0373100068218000763, 0375200049018000011, 0375200049018000013, 0375200049019000093, 0375200049019000103, 0375200049019000107, 0852500000118000754, 0852500000118000762.".

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания их незаконными.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявители принимали участие в закупках по выполнение работ или оказание услуг по техническому обслуживанию, ремонту, наладке, демонтажу медицинского оборудования (рентгеновских аппаратов, линейных ускорителей и др.).

Обстоятельств, которые бы указывали на то, что заявители не являются конкурентами, поскольку образуют группу лиц, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), из материалов дела не следует.

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в торгах.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п., однако запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 N 304-ЭС22-27912).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (пункт 24 Постановления N 2).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, достаточность которых для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды инстанции установил, что ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника" с 04.01.2016 по 28.02.2020 участвовали в различных 84 открытых электронных аукционах, предметами которых являлось выполнение работ или оказание услуг по техническому обслуживанию, ремонту, наладке, демонтажу медицинского оборудования (рентгеновских аппаратов, линейных ускорителей и др.).

Закупки по указанным аукционам осуществлялись государственными бюджетными учреждениями здравоохранения в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По выводам антимонопольного органа факт заключения заявителями антиконкурентного соглашения при участии в торгах, подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в решении антимонопольного органа, согласно которым в том числе установлены следующие обстоятельства: фактическое расположение участников соглашения по одному адресу; использование идентичных IP-адресов (89.189.185.212) для осуществления процессуально значимых действий в системе "Банк Клиент"; наличие банковских переводов (операций по счетам) между участниками соглашения; взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи электронных цифровых подписей; единство кадрового состава (массовые перекрестные совмещения единовременной работы сотрудников); заключение между обществами договора о техническом сотрудничестве от 01.06.2017 N 54-01/17, в соответствии с которым стороны совместно проводят маркетинговые исследования, осуществляют поиск потенциальных заказчиков, участвуют в торгах на выполнение работ/оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию оборудования лучевой терапии и другой медицинской техники, по поставке и утилизации радионуклидных источников для гамма-аппаратов и др. (пункт 1.5 статьи 1).

Из анализа поведения ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника", судом установлено, что в закупочных процедурах прослеживается определённая модель поведения: в каждом из аукционов, где принимали участие только эти общества, они, формально выступая в качестве конкурентов, уступали победу друг другу по максимально возможной цене, создавали видимость конкурентной борьбы на торгах, однако процент снижения начальной (максимальной) цены был минимальным, то есть имело место поддержание цен на торгах, при том, что торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся и аналогичных действий прослеживается в каждом из рассматриваемых аукционов. Напротив, как утверждал антимонопольный орган, на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, снижение начальной (максимальной) цены контракта достигало существенных значений (от 49% до 87%) за счет предложений, поступающих от участников соглашения.

Судом установлено, что согласно сведениям Всероссийской универсальной площадки АО "Российский аукционный дом" (вх. N 120087 от 23.10.2019) при регистрации на указанной ЭТП, заявители приложили доверенности, наделяющие одно и тоже физическое лицо действовать в интересах каждого из юридических лиц. В частности, вышеуказанные юридические лица уполномочили предоставить в Удостоверяющий центр документы, необходимые для изготовления ключа подписи на имя Любимова Николая Сергеевича. Юридические лица при регистрации на ЭТП РАД указали идентичные номер телефона (79618712018), email (Lubvmovns@mail.ru).

Согласно сведениям АО "Агентство по государственному заказу республики Татарстан" (вх. N 14055 от 22.11.2019) к файлам заявки ООО "Радиационная техника" прилагается свидетельство ООО "СибМер" о состоянии измерений в лаборатории и документ, подтверждающий стажировку сотрудников ООО "Сибмер" в НИИФТ.

ООО "СибМер" приложена доверенность на имя Федорова Игоря Александровича, являющегося действующим директором ООО "Радиационная техника" и на Алейникова Виктора Петровича, являющимся сотрудником на двух хозяйствующих субъектах. Также, в файлах ООО "СибМер" прилагается приказ N 13 от 30.03.2018 "О временном исполнении обязанностей директора", в котором зафиксировано возложение обязанностей на главного инженера ООО "СибМер" Федорова Игоря Александровича на время отпуска".

Инспекциями Федеральной налоговой службы в адрес антимонопольного органа предоставлена следующая информация: ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска установлено, что учредитель и руководитель (до 14.08.2018) ООО "Радиационная техника" Борисова Татьяна Тимофеевна до марта 2016 г. являлась главным бухгалтером ООО "СибМер". Согласно прилагаемым справкам по форме 2-НДФЛ за 2017-2018 г. установлены массовые "перекрестные" совмещения единовременной работы сотрудников ОО "Радиационная техника" и ООО "СибМер" за 2017 г.: совпадения 11 сотрудников: Щеткин, Алейников, Кантаев, Кошечкин, Лыков, Рашевский, Сергеев, Скидин, Хабибрахманов, Харламов и Ходак. За 2018 г. совпадения единовременного трудоустройства в ООО "Радиационная техника", ООО "СибМер" 19 сотрудников: Алейников, Димов, Зайцев, Кантаев, Козлов, Кошечкин, Лаврентьев, Лыков, Малахов, Рахман, Рашевский, Сергеев, Скидин, Федоров, Хабибрахманов, Харламов, Ходак, Цепковский, Щеткин.

Исходя из анализа ответов банков установлено следующее. ПАО "Сбербанк" предоставил сведения (вх. N 15195 от 06.12.2019) о факте предоставления "СибМер" и ООО "Радиационная техника" доверенностей на действие в интересах данных лиц на идентичное физическое лицо - Борисову Татьяну Тимофеевну. Кроме того, сравнительным анализом IP - адресов, с которых проводились перечисления денежных средств юридических лиц, зафиксировано, что вход в систему "Банк Клиент" ПАО "Сбербанк" осуществлялся под одним ip-адресом: 89.189.185.212. Провайдер "Сибирские сети" представил сведения о принадлежности указанных ip-адресов (вх. N 883 от 21.01.2020): - ip-адрес 89.189.185.212 в период с 10.06.2015 по настоящее время используется абонентом ООО "СибМер"; юридический/фактический адрес: 630049, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Дуси Ковальчук, дом 260/2; контактные лица - Герцен Андрей Анатольевич; контактные телефоны - 8- 383-347-99-32. В таблице 1 решения управления (стр.29-30) фрагментарно представлены интервалы времени входа/выхода в систему банк-клиент. При этом установлено, что авторизация осуществлялась в одни и те же дни на протяжении 2016-2017 годов с использованием одного ip - адреса. Ip-адрес (от англ. Internet Protocol Address) - уникальный сетевой адрес узла компьютерной сети, построенной по протоколу ip. При связи через сеть Интернет требуется глобальная уникальность адреса, в случае работы в локальной сети требуется уникальность адреса в пределах сети. Имеет длину 4 байта. Обычно первый и второй байты определяют адрес сети, третий байт определяет подсети, а четвертый - адрес компьютера подсети.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, данный факт может свидетельствовать о наличии единой инфраструктуры и ведении совместной хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов.

Также судом обоснованно принято во внимание, что авторизация и выход на ЭТП для участия в торгах осуществлялись со следующих ip-адресов: 89.189.185.212 и 5.44.169.144.

Как установлено ранее, провайдер "Сибирские сети" представил сведения о принадлежности указанных ip-адресов: - ip-адрес 89.189.185.212 в период с 10.06.2015 г. по настоящее время используется абонентом ООО "СибМер"; юридический/фактический адрес: 630049, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Дуси Ковальчук, дом 260/2; контактные лица - Герцен Андрей Анатольевич; контактные телефоны - 8- 383-347-99-32.

- ip-адрес 5.44.169.144 принадлежит внешнему НАТ-серверу, обеспечивающему одновременный выход в ИТКС Интернет большому количеству абонентов. Используется абонентом ООО "Радиационная техника"; юридический/фактический адрес: 630049, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Дуси Ковальчук, дом 260/2; контактные лица - Борисова Татьяна Тимофеевна; контактные телефоны - 8-383-347-99-31.

Заявители принимали участие в торгах преимущественно с ip-адресов 5.44.169.144, 89.189.185.212 (он же используется для авторизации в банк-клиентах).

Несмотря на отсутствие прямого пересечения выхода на ЭТП с одного ip-адреса, указанное обстоятельство косвенно свидетельствует о угрозе имитации ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника" конкурентной борьбы на торгах, что в свою очередь может привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на таких торгах. Осуществление процессуально значимых действий с банковскими счетами двух хозяйствующих субъектов-конкурентов из одного физического места указывает на взаимосвязь данных лиц, отсутствия позиционирования как конкурентов на товарном рынке.

Кроме того, судом принято во внимание, что Управлением выявлены сведения о перечислении денежных средств между заявителями, указывающие на их тесные хозяйственные связи (таблица 2 решения, стр. 30-31).

Относительно поведения заявителей при участии в закупочных процедурах спорного периода антимонопольный орган установил, что в каждом из рассматриваемых аукционов принимали участие две из указанных организаций, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками антиконкурентного соглашения, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; заявителями создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах; процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по спорным электронным аукционам составил от 0,5 до 1%; торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом из рассматриваемых торгов; на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не входящие в картель, снижение начальной максимальной ценой достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа членов картеля делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную максимальную цену.

Подавая заявки на участие в закупках в форме электронных аукционов, заявители либо подавали одинаковые предложения о цене контракта, либо отказывались от участия в процедуре и не подавали ценных предложений, не вели конкурентную борьбу при участии в закупках, т.е. выбирали стратегию пассивного поведения (незначительное снижение цены контракта) по отношению к конкуренту.

Отсутствие конкурентной борьбы участников аукциона (отсутствие подачи ценовых предложения или подача идентичных предложений), а также минимальное снижение цены, возможно только в результате достигнутых договоренностей, которые направлены на заключение в последующем контракта именно конкретным субъектом.

Выгода выражается в заключении контракта по результатам электронных аукционов с сохранением цены, близкой к уровню начальной максимальной цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией.

Наличие реальной выгоды, например, выраженной в получении денежных средств всеми участниками картельного соглашения, не является обязательным условием, исходя из положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Как установлено Управлением, ООО "СибМер" заключен 21 контракт с минимальным снижением НМЦК - 0,5 %, 2 контракта без снижения НМЦК и 2 контракта со снижением на 1 %, ООО "Радиационная техника" -18 контрактов с минимальным снижением НМЦК 0,5 %, 1 контракт-без снижения НМЦК и 3 контракта со снижением на 1%. Из них по спорным торгам (п.23-48) ООО "СибМер" заключено 9 контрактов с минимальным снижением НМЦК - 0,5 % и 2 контракта со снижением на 1 %, ООО 15 А45-28299/2020 "Радиационная техника" - 12 контрактов с минимальным снижением НМЦК 0,5 % и 3 контракта со снижением на 1%, что указывает на наличие прямой причинно-следственной связи между соглашением (действиями) указанных лиц и соответствующими последствиями.

Тот факт, что 10 из 26 аукционов были проведены до заключения договора о техническом сотрудничестве (на что ссылаются апеллянты), не опровергает установленных по делу обстоятельств и доказательств в их совокупности, учитывая, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании иных, в том числе косвенных доказательств, свидетельствующих, в частности, об устной договоренности между заявителями.

Так, помимо договора о сотрудничестве при рассмотрении дела установлены иные доказательства и инструменты сговора: совпадение ip-адресов входа/выхода в системе "Банк Клиент" (89.189.185.212); наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в ведении хозяйственной деятельности; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; единый кадровый состав; факты выдачи доверенностей на получение сертификатов и ключей электронных цифровых подписей; наличие единой стратегии; наличие выгоды от заключения антиконкурентного соглашения, о чем указано выше.

Проанализировав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, признал правомерными выводы Управления о наличии картельного сговора между заявителями при осуществлении закупок по перечисленным выше аукционам, в целях поддержания цен на торгах, в их поведении по рассматриваемым аукционам Управлением установлены признаки единой стратегии, причинно-следственной связи между поведением участников и поддержанием цены.

Представленные заявителями в материалы дела доказательства не свидетельствуют об обратном, суд установил, что снижена НМЦК была снижена в результате сговора заявителей.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СибМер" о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции (о том, что суд необоснованно перешел к рассмотрению дела в отсутствие третьего лица, сведения об извещении которого отсутствуют в материалах дела, суд не ставил на обсуждение вопрос относительно перехода к рассмотрению дела в судебном заседании, мнение сторон не учитывал, отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства), подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.07.2023 по делу N А45-28299/2020 привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, Федеральная антимонопольная служба.

Копия определения суда первой инстанции направлена третьему лицу 26.07.2023, штрих-код 63097683089063 (л.д. 27 т. 5), вручена адресату 10.08.2023.

Исходя из положений статей 121, 122 и 123 АПК РФ и пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным о рассмотрении дела, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Из материалов дела следует, что суд установил факт надлежащего извещения ФАС России 22.08.2024, то есть в первом судебном заседании после привлечения третьего лица.

Факт надлежащего извещения ФАС России о дате и месте проведения судебного заседания подтверждается также представленными в материалы дела письменными объяснениями ФАС России от 16.08.2023 N 09/65823/23, поступившими в арбитражный суд 18.08.2023, то есть к дате судебного заседания, назначенного на 22.08.2023.

В соответствии с письменными объяснениями ФАС России от 16.08.2023 N 09/65823/23 служба просит суд рассмотреть дело в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ФАС России.

Как следует из карточки дела N А45-28299/2020, размещенной в картотеке арбитражных дел, судом первой инстанции выполнялись обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

Таким образом, ФАС России была извещена надлежащим образом о времени и месте судебных заседаний. К тому же, сама ФАС доводов о неизвещении ее о месте и времени судебного заседания не заявляла.

Также, вопреки доводам апеллянта, суд учел мнение сторон о переходе в судебное заседание (протокол судебного заседания от 24.10.2024).

Положения статьи 158 АПК РФ предусматривают право суда отложить судебное разбирательство, если суд установит обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела.

На основании части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу указанной нормы в данном случае отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для отложения судебного разбирательства, не установив обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СибМер" о том, что дело рассмотрено незаконным составом суда, в деле отсутствует выписка из электронного журнала, которая бы подтверждала законность формирования суда, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно части 1 статьи 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела, в том числе с участием арбитражных заседателей, формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства. Независимость и беспристрастность суда (часть 2 статьи 5 АПК РФ) обеспечивается в том числе порядком формирования состава суда, включая основания и порядок замены судьи (части 2 - 5 статьи 18 АПК РФ).

С учетом этого в целях исключения влияния кого бы то ни было на осуществление судьей его полномочий для формирования состава суда применяется автоматизированная информационная система, позволяющая определить путем случайной выборки состав суда для рассмотрения конкретного дела. Иные способы, применяемые в арбитражном суде для формирования состава суда и обеспечивающие соблюдение требований части 1 статьи 18 АПК РФ, могут быть использованы при отсутствии в суде автоматизированной информационной системы распределения дел.

Совершение процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательства, в том числе принятие искового заявления или заявления и возбуждение производства по делу, рассмотрение заявления об обеспечении иска, отложение судебного разбирательства, одним судьей вместо другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи (часть 5 статьи 18 АПК РФ).

В определении о совершении соответствующего процессуального действия указывается, что судья действует в порядке взаимозаменяемости.

Определением от 21.06.2024 судья Рубекина И.А. (в порядке взаимозаменяемости судьи Нахимович Е.А., на основании распоряжения от 05.06.2023 N 40-КА (л.д.4 т. 5)) вынесла определение о принятии заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания.

Все иные процессуальные действия совершены судьей Нахимович Е.А.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 291.14 АПК РФ Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационных жалобы, представления вместе с делом вправе отменить решение суда первой инстанции, постановление или определение суда апелляционной или кассационной инстанции полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд. При направлении дела на новое рассмотрение Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации может указать на необходимость рассмотрения дела в ином составе судей.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 по делу N А45-28299/2020, отменено решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2022, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2022 и постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2022 по делу N А45-28299/2020. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области. При этом в определении нет указания на то, что дело NА45-28299/2020 подлежит рассмотрению в ином составе.

Таким образом, решение вынесено в законном судебном составе.

В целом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, повторяют позицию по делу, являлись предметом рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают его выводы, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и довода, не свидетельствует о том, что они не исследовались и не оценивались судом.

Поскольку судом первой инстанции оснований для признания указанного решения антимонопольного органа недействительным и не соответствующим Закону о защите конкуренции, не установлено, соответственно, предписание о прекращении нарушения заявителями антимонопольного законодательства также правомерно признано судом обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на апеллянтов.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07 ноября 2024 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45- 28299/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" и общества с ограниченной ответственностью "СибМер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина