Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2020 г. N Ф05-15279/20 по делу N А40-314065/2018

город Москва

12 октября 2020 г.

Дело N А40-314065/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Крекотнева С.Н., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от заявителя: Болотин А.А. по дов. от 01.02.2020;

от заинтересованного лица: Мартинес А.Р. по дов. от 27.05.2020; Касаткина Е.А. по дов. от 06.11.2019;

рассмотрев 05 октября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Бригадир Текнолоджис"

на решение от 26 декабря 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

на постановление от 22 июня 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению АО "Бригадир Текнолоджис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

АО "Бригадир Текнолоджис" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 16.08.2018 N 1853 в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль и НДС.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2019 года заявление общества оставлено без удовлетворения. Суд пришел к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате хозяйственных правоотношений с поставщиками ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря (ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб") в виде необоснованного завышения стоимости приобретаемого товара и последующего завышения расходов на сумму фиктивной наценки при участии аффилированного импортера ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря - АО "ТФК Алмаз".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 года, решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2019 года оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Бригадир Текнолоджис" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

В судебном заседании кассационного суда представитель кассатора поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ответчика поддержал принятые судебные акты судов нижестоящих инстанций.

Письменный отзыв представлен в материалы дела.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой вынесено спорное решение N 1853 от 16.08.2018, согласно которому заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общей сумме 52 440 109р., Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в общем размере 273 870 711р., а также пени в общем размере 88 614 399р., отказано в привлечении к ответственности в соответствии со ст. 113 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2014 года, за 1 квартал 205 года в размере 37 750 2577 руб., по налогу на прибыль организаций за 2013 год в размере 19 357 918 руб. в связи с истечением срока исковой давности.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы, УФНС России по г. Москве, решением N 21-19/259070 от 17.12.2018 оставило ее без удовлетворения, а решение инспекции без изменения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Суды установили и что следует из материалов дела, Общество оспаривает вывод Инспекции об аффилированности и взаимозависимости Заявителя с импортером товаров - АО "ТФК "Алмаз".

Указанный довод Налогоплательщика не обоснован, по мнению судов, ввиду анализа первичных документов ООО "Торгснаб", ООО "АБМ-Групп", ООО "СтройАртКерамика", ООО "Вальма", в которых установлено, что товар имеет импортное происхождение, установлена организация - импортер АО "ТФК "АЛМАЗ" ИНН 7729353335.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц учредителями АО "ТФК "АЛМАЗ" с 17.09.2002 г. являлись ОАО "Центральное Конструкторское Бюро "Алмаз" ИНН 7712040285 и ООО "Внешнеэкономическое Объединение "Славянский Дом" ИНН 7704102812.

На основании договора купли-продажи N 2 ОАО "Центральное Конструкторское Бюро "Алмаз" 30.09.2002 продало ООО "Сотэкс-99" ИНН 7704203440 свои акции АО "ТФК "АЛМАЗ", продаваемые акции составляют 70% уставного капитала общества.

На основании договора купли-продажи N 1 ООО "Внешнеэкономическое Объединение "Славянский Дом" 30.09.2002 продало ООО "Сотэкс-99" ИНН 7704203440 свои акции АО "ТФК "АЛМАЗ", продаваемые акции составляют 30% уставного капитала общества.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем компании АО "Бригадир Текнолоджис" также является компания ООО "Сотэкс-99" ИНН 770420344.

Как обоснованно указано судами, в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" ст. 4 "аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность".

На основании подпункта 3 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.

На основании ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Таким образом, как верно указали суды, АО "Бригадир Текнолоджис" является взаимозависимой с АО "ТФК "АЛМАЗ" ИНН 7729353335 через учредителя ООО "Сотекс-99".

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что о взаимозависимости участников "ТФК "АЛМАЗ" и АО "Бригадир Текнолоджис" говорит факт, что в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц компании учредителями ООО "Сотэкс-99" ИНН 770420344 являются Китаев Алексей Юрьевич (сотрудник АО "ТФК "Алмаз") и Коровин Вячеслав Анатольевич (сотрудник АО "Бригадир Текнолоджис") (протокол допроса от 13.11.2017 N 20-06/1050).

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, сотрудниками Инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки осуществлены мероприятия налогового контроля, направленные на установление факта возможности или невозможности приобретения товаров компаниями ООО "Арсеналснаб" ИНН 7729693290 (до 08.07.2014 ООО Инвестиционная Лизинговая Компания "Центр Внебюджетного Финансирования Реконструкции ЖКХ"), ООО "ВикГрупп" ИНН 7729645257, ООО "Турина" ИНН 7729712979, ООО "ИНВЕСТИЦИОННАЯ ЛИЗИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "ЦЕНТР ВНЕБЮДЖЕТНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ РЕКОНСТРУКЦИИ "ЖКХ КРЫМ" ИНН 9102045381, ООО "Ланта" ИНН 7729691503, ООО "Орбита" ИНН 7729695949, ООО "Строительный Брокер" ИНН 1658151441.

Суды установили, что ООО "Арсеналснаб" применяет общую систему налогообложения, являясь плательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Согласно данным налоговых деклараций по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в проверяемом периоде налоговая нагрузка ООО "Арсеналснаб" составила в 2014 году - 0,001%.

Согласно данным налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость контрагента доля вычетов в проверяемом периоде превысила указанный предел и составила в 2014 г. - 99.99%.

Согласно Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденная приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@, по критерию: отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период (п. 3) (ООО "Арсеналснаб") находится в "зоне риска" совершения налогового правонарушения.

Затраты, отраженные ООО "Арсеналснаб" в расходной части декларации по налогу на прибыль, практически равны доходной части. Суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации, что минимизирует поступление НДС в бюджет, налоги к уплате в бюджет минимальны.

Согласно данных Федеральных информационных ресурсов "Справки о доходах по форме 2-НДФЛ", установлено, что Справки о доходах физических лиц в налоговый орган по месту администрирования ООО "Арсеналснаб" на сотрудников не представлялись.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод о том, что ООО "Арсеналснаб" является "технической" организацией, формально соблюдающее условия законодательства о налогах и сборах, при этом самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности в части реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, не осуществляющее.

В отношении ООО "ВикГрупп" ИНН 7729645257 суды установили, что общество прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения - 05.09.2016 к ООО "Остров" ИНН 7604279083.

В отношении довода Заявителя о том, что ООО "Стройаркерамика" принимало участие в судебных делах суды установили следующее.

Судебные акты по делам N А40-74879/2015, N А40-196085/2018, N А40-80639/2017 подтверждают выводы о неисполнении ООО "Стройаркерамика" обязательств по поставке товаров, так как предметом рассмотрения спора явилось ненадлежащее исполнение ООО "Стройаркерамика" обязанности по поставке оплаченного товара.

Как обоснованно указано судами, что ООО "Стройаркерамика", являясь ответчиком по указанным делам, не представило доказательств поставки товара в разумный срок в полном объеме, представители ответчика на заседания не явились.

В соответствии с мотивировочной частью решения суда по делу N А40-74879/2015 ООО "СтройАртКерамика" обратилось в суд в связи с ошибочным перечислением денежных средств в сумме 8 737 729 руб. в адрес контрагента ООО "Трэйдсити" с назначением платежа "ОПЛАТА ЗА СТРОЙМАТЕРИАЛЫ ПО ДОГОВОРУ N 8 ОТ 03.02.2015". Согласно утверждениям представителя истца, в действительности договор N 8 от 03.02.2015, между сторонами не заключался и никакое оборудование со стороны ООО "ТРЕЙДСИТИ" в адрес ООО "СтройАртКерамика" не поставлялось и не должно было поставляться.

Однако, из банковской выписки по единственному расчетному счету ООО "СтройАртКерамика" с 26.02.2014 по 17.11.2015 следует, что иных перечислений в адрес ООО "ТрэйдСити" не имелось (ООО "ТрэйдСити", в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ зарегистрировано 24.11.2014 и 11.11.2016 в отношении данного юридического лица внесена запись о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, как недействующего), в связи с чем реквизиты расчетного счета последнего не могли быть известны истцу (при условии отсутствия между сторонами договорных отношений).

Таким образом, как верно указали суды, ООО "СтройАртКерамика" формально осуществляло взыскание задолженности в рамках дела N А40-74879/2015.

Учитывая изложенное, ООО "СтройАртКерамика" при подаче иска к ООО "Трэйдсити" руководствовалось не целями взыскания сумм, а инициировало иск только для создания видимости ведения реальной хозяйственной деятельности ООО "СтройАртКерамика".

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов в части того, что факт формального участия ООО "Стройаркерамика" в судебных делах не свидетельствует о ведении реальной хозяйственной деятельности ООО "Стройаркерамика".

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что вопреки утверждениям Заявителя судебный акт по делу N А40-84916/17-26-773 по заявлению ООО "Компания кормовые традиции" к ООО "Витомэк" вынесен по спору между иными лицами и не имеет отношения к ООО "Стройаркерамика".

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на Определение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-232950/2016-100-1361 об оставлении искового заявления ООО "Геотекс" к ООО "Стройаркерамика" без рассмотрения. Таким образом, как верно указали суды, указанный судебный акт также не подтверждает доводы Заявителя.

Налогоплательщик оспаривает выводы Инспекции по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Торгснаб" и считает их недоказанными.

Суд округа считает, что доводы Налогоплательщика не обоснованы ввиду следующего.

Суды установили и что следует из материалов дела, в проверяемом периоде АО "Бригадир Текнолоджис" (покупатель) с ООО "Торгснаб" (поставщик) заключен договор поставки от 01.07.2015 г. N 35-п/15, предметом которого является поставка товара, со стороны ООО "Торгснаб" документы в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с АО "Бригадир Текнолоджис" подписаны Жабиным С.В.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, сотрудниками Инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки осуществлены мероприятия налогового контроля.

Суды установили, что действия Заявителя могут свидетельствовать о составлении Обществом в лице своих представителей доказательств, представленных как в материалы налоговой проверки, так и в суд с целью искажения фактических обстоятельств дела с целью ухода от ответственности за нарушения налогового законодательства.

Суды установили и что следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки АО "Бригадир Текнолоджис" были собраны достаточные доказательства, свидетельствующие, что АО "Бригадир Текнолоджис" и его должностным лицам было известно о недостоверности (противоречивости) сведений содержащихся в первичных документах контрагентов в части указания стоимости ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря, которая контрагентом самостоятельно по стоимости отраженной в первичных документах не поставлялась, а только отражалась в первичных документах.

Первичные документы составлялись и подписывались должностными лицами (в случае с ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" неустановленными лицами) с указанием завышенной стоимости исключительно для формального обоснования транзитного движения денежных средств в виде фиктивной наценки, которая в дальнейшем выводилась их под налогообложения путем перечисления на расчетные счета "технических" организаций и дальнейшего расходования на цели не связанные с поставкой ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря.

Таким образом, как верно указали суды, учитывая вышеизложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений между АО "Бригадир Текнолоджис" и контрагентами для создания фиктивного документооборота с целью необоснованного увеличения расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль и завышения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость на сумму фиктивной наценки.

Кроме того, как верно отмечено судами, контрагенты АО "Бригадир Текнолоджис" не располагали материальными и трудовыми ресурсами для поставки ручного инструмента и садового инвентаря в заявленных объемах, активами для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Выявленные факты свидетельствуют о недобросовестности организаций, фиктивности сделок, имитирующих увеличение затратной базы при отсутствии реальных взаимоотношений с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, как обоснованно указано судами, установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о применении налогоплательщиком незаконных инструментов ухода от налогообложения. Документооборот и расчеты между указанными контрагентами носят формальный характер и направлены не на ведение реальной хозяйственной деятельности, а на минимизацию налогообложения посредством учета операций вне связи с их действительным экономическим смыслом.

Суды в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, правильно установили, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы. В соответствии с пунктами 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, исполнение сделки, сами по себе не могут свидетельствовать без учета конкретных обстоятельств о взаимоотношениях налогоплательщика с контрагентами, о реальности совершенных хозяйственных операций.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что проверкой выявлено, что целью сделок, совершенных АО "Бригадир Текнолоджис" с ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" является завышение затрат для целей налогообложения налогом на прибыль и, тем самым, занижение сумм налога на прибыль, подлежащих уплате в бюджет в 2013-2015 гг., то есть получение необоснованной налоговой выгоды.

Суды установили и что следует из материалов дела, на основании вышеизложенных фактов, налоговым органом установлено: АО "Бригадир Текнолоджис" неправомерно включило в состав расходов, признаваемых для целей налогообложения прибыли (строка 030 "расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" листа N 2 декларации по налогу на прибыль за 2013-2015 гг.) экономически необоснованные расходы в части получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль на сумму фиктивной наценки, сформированной на этапе перечисления денежных средств через расчетные счета "технических" контрагентов ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" в размере 720 434 401 руб., из них за 2013 год - 241 973 974 руб., за 2014 год - 209 079 148 руб., за 2015 г. - 269 381 279 руб.

В нарушение положений ст. 252 Кодекса АО "Бригадир Текнолоджис" занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль организаций в размере 720 434 401 руб., в результате действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения стоимости приобретения ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря, путем искусственного создания схемы приобретения импортного товара у взаимозависимого лица через создание формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность в размере 720 434 401 руб., из них за 2013 год - 241 973 974 руб., за 2014 год - 209 079 148 руб., за 2015 г. - 269 381 279 руб.

Данное нарушение привело к неуплате налога на прибыль в размере 144 086 880 руб. (720 434 401 руб. x 20%): в том числе за 2013 г. - 48 394 795 руб. (241 973 974 руб. x 20%), в том числе за 2014 г. - 41 664 066 руб. (209 079 148 руб. x 20%), в том числе за 2015 г. - 53 862 603 руб. (269 381 279 руб. x 20%).

В ходе проверки и рассмотрения возражений налогоплательщика, результатов мероприятий дополнительного налогового контроля установлено, что доказательства, представленные АО "БРИГАДИР ТЕКНОЛОДЖИС", являются формально необходимыми для применения налоговых вычетов по НДС.

Отношения со спорными контрагентами использовались АО "БРИГАДИР ТЕКНОЛОДЖИС" в качестве действий, целью которых являлось получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения НДС и принятия расходов по налогу на прибыль. Доказательств фактического оказания услуг, выполнения работ, поставки товара данными контрагентами не подтверждено ни документами, как того требует налоговое, бухгалтерское законодательство, ни контрольными мероприятиями.

Исходя из вышеизложенного, а также с учетом обстоятельств, изложенных ранее, в нарушение порядка, определенного статьями 171, 172 Кодекса АО "БРИГАДИР ТЕКНОЛОДЖИС" неправомерно включен в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость налог на добавленную стоимость, предъявленный ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" в размере 129 783 831 руб.

В соответствии с пунктом 6 Постановления N 53, перечисленные в нем обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного Постановления могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суды установили и что следует из материалов дела, на основании совокупности обстоятельств, установленных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, Налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальности финансово-хозяйственных операций со спорными контрагентами, об искусственном создании схемы приобретения импортного товара у взаимозависимого лица через создание формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность.

При этом, результаты проведенных почерковедческих исследований рассматривались Инспекцией в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, полученными в рамках мероприятий налогового контроля, включая протоколы допросов должностных лиц контрагентов, отрицающих свое участие в финансово-хозяйственной деятельности организаций, не проявлением должностными лицами Общества должной осмотрительности при заключении многомиллионных сделок с ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп" и ООО "Торгснаб".

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов в части того, что довод Заявителя о том, что выводы Инспекции, основанные на заключении специалиста от 28.12.2017 N 1362 не доказаны, несостоятелен на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В силу пункта 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Таким образом, если эксперт о недостаточности и непригодности представленных ему на проверку материалов для идентификации подписи исполнителя и дачи заключения не заявлял, от дачи заключения не отказался, экспертиза правомерно проведена по копиям документов.

Заключения специалиста Пичугина С.А. полностью соответствуют положениям законодательства в области экспертной деятельности, исследования проведены объективно, на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме. Специалист не заявлял о недостаточности образцов, почерковедческие исследования провел в полном объеме, выводы заключения достаточны, конкретны и обоснованы, по форме и содержанию заключение отвечает требованиям действующего законодательства.

Несогласие Общества с выводами специалиста не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) исследования.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов почерковедческих исследований, Обществом не представлено.

Таким образом, в арбитражном процессе заключение специалиста, полученное в ходе налоговой проверки, является в соответствии со ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменным доказательством.

Проведение экспертизы является правом налогового органа при осуществлении мероприятий налогового контроля. Решение вопроса о целесообразности проведения экспертизы находится в компетенции налогового органа.

Представленные Обществом заключения специалиста Автономной некоммерческой организацией по производству оценки, экспертиз и исследований "Служба оценки" в качестве доказательств, опровергающих заключения специалиста Пичугина С.А., не могут быть приняты в связи со следующим.

С учетом характера выявленных специалистом Автономной некоммерческой организацией по производству оценки, экспертиз и исследований "Служба оценки" методических нарушений можно сделать вывод о том, что выявленные методические нарушения являются результатом субъективной оценки и указаны без учета компетентности, опыта, необходимых знаний лица, проводившего экспертизы.

Заключения специалиста Автономной некоммерческой организацией по производству оценки, экспертиз и исследований "Служба оценки" являются, по сути, рецензиями на заключения специалиста Пичугина С.А. и не опровергают их выводы, подтверждающие позицию Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Кроме того, как обоснованно указано судами, что заключение (рецензия) специалиста Автономной некоммерческой организацией по производству оценки, экспертиз и исследований "Служба оценки" на заключение специалиста Пичугина С.А. является недопустимым доказательством, поскольку законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу экспертом (специалистом) заключения на заключение другого независимого эксперта.

Суды установили, что доводы Заявителя о целесообразности заключения договоров с ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" в связи с предоставлением Заявителю товара на условиях отсрочки платежа, рассчитываясь собственными денежными средствами с импортером, не соответствуют фактическим обстоятельствам, так как в соответствии с банковскими выписками сомнительных контрагентов денежные средства для расчета за товар отсутствовали, так на момент первого платежа Заявителя в адрес ООО "АБМ-Групп", входящий остаток по счету составляет 16 738 руб., у компании ООО "Вальма" входящий остаток составляет 8 744 руб., у ООО "СтройАртКерамика" входящий остаток - 10 000 руб., у ООО "Торгснаб" входящий остаток - 10 104 руб.

На момент начала расчетов Заявителя со спорными контрагентами остаток денежных средств на счетах поставщиков не соответствовал объему поставок и как следствие денежных расчетов за товар, что подтверждается банковскими выписками ООО "АБМ-Групп", ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "Торгснаб".

Таким образом, у спорных контрагентов отсутствовали денежные средства для расчета за товар, поставленный в адрес Заявителя. Вместе с тем, договорами импортера и покупателями товара предусмотрена стопроцентная предоплата.

Суды установили, что довод Заявителя стопроцентной предоплате, предусмотренной в договорах импортера с покупателями ручного инструмента также не соответствует фактическим обстоятельствам хозяйственной деятельности импортера, так как в соответствии с анализом банковской выписки до получения денежных средств, поступивших от ООО расчеты в ФТС России компанией Алмаз осуществлялись с использованием денежных средств, полученных импортером по кредитному договору.

Общество указывает, что выгодополучателем от схемы являлся АО "ТФК Алмаз".

Данный довод Налогоплательщика был предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены ввиду следующего.

АО "Бригадир Текнолоджис" (http://www.brigadier.ru) - компания осуществляющая, оптовую торговлю ручного инструмента и садового инвентаря торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES через сетевые центры: Крокус-Сити, Твой Дом, Три Кита, торговой сети METRO, Тандер (сеть магазинов Магнит) О'КЕЙ, Старт, сетях строительных супермаркетов LEROY MERLIN, CASTORAMA, ОБИ, СТД Петрович, К-Раута, сети магазинов авто-запчастей ТЕХКОМ.

Оптовая торговля ручного инструмента и садового инвентаря торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES осуществляется на основании лицензионного договора с правообладателем торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES - компанией ООО "Сотэкс-99".

В проверяемом периоде компания АО "Бригадир Текнолоджис" осуществлены расходы по приобретению товаров (ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря), на основании договоров поставки с ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб".

В ходе анализа первичных документов установлено, что товар имеет импортное происхождение. В ходе анализа ГТД, указанных в счетах - фактурах установлена организация - импортер АО "ТФК "АЛМАЗ" ИНН 7729353335.

АО "ТФК "АЛМАЗ" ввозит товары под торговыми знаками BRIGADIER и ARCHIMEDES по контрактам с BRIGADIER HANDEL&LOGISTIK AG, Швейцария и Ю.Эм.Ти КОМПАНИ ЛИМИТЕД, Китай на основании свидетельства о регистрации товарного знака, полученного от компании ООО "Сотэкс-99" и гарантийного письма от ООО "Сотэкс-99" о доверении использовании товарного знака.

На основании данных из Единого государственного реестра юридических лиц АО "Бригадир Текнолоджис" и АО "ТФК "АЛМАЗ" ИНН 7729353335 являются взаимозависимыми организациями, через учредителя ООО "Сотекс-99", а также через владельцев компании ООО "Сотэкс-99" гражданина Китаева Алексея Юрьевича, являющегося заместителем генерального директора по маркетингу АО "ТФК "Алмаз" и гражданина Коровина Вячеслава Анатольевича, являющегося заместителем генерального директора АО "Бригадир Текнолоджис".

Китаев Алексей Юрьевич и Коровин Вячеслав Анатольевич также являются владельцами BRIGADIER HANDEL&LOGISTIK AG, Швейцария.

Таким образом, как верно указали суды, так как компания АО "Бригадир Текнолоджис" продолжает работу на оптовом рынке поставки ручного инструмента и садового инвентаря торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES, проведен анализ ФИР-Таможня на предмет установления импортера товаров, реализуемых в 2016-2017 г.г. В результате указанного анализа установлен импортер ООО "Юнайтед ХэндТулз" ИНН 9701033480. Судами также установлено, что часть ранее работавших (2013-2015 г.г.) в АО "ТФК "Алмаз" сотрудников с 2016 г. получают доходы в компании ООО "Юнайтед ХэндТулз", а часть в компании АО "Бригадир Текнолоджис".

Таким образом, как верно указали суды, при ликвидации ранее действующей цепочки контрагентов, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, включая импортера товаров реализуемых проверяемым налогоплательщиком торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES, при отсутствии количества товара на счете 41 необходимого для осуществления реальных поставок, компанией АО "Бригадир Текнолоджис" осуществляются бесперебойные поставки сетевым центрам дистрибьютерского товара в прежних объемах.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод, что непосредственным выгодоприобретателем схемы приобретения импортного товара торговых марок BRIGADIER и ARCHIMEDES через цепочку "технических" организаций является компания АО "Бригадир Текнолоджис".

Общество со ссылками на данные банковских выписок утверждает, что спорные контрагенты ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп" и ООО "Торгснаб" вели реальную хозяйственную деятельность, в обоснование чего указывает на ряд расчетов, связанных с расходами на курьерские услуги, за аренду склада, аренду помещения, расходами по авиаперевозкам (доставки), расходами на бухгалтерские и юридические услуги, расходами на продвижение сайта и информационные услуги, расходами на коммунальные услуги, на оплату расходных материалов, услуги связи, расходами на оплату взносов и налогов.

Однако для ведения реальной деятельности характерным признаком общехозяйственных расходов является их систематичность. Суды установили, что разовое перечисление денежных средств на оплату аренды, воды, коммунальных услуг, Интернета, телефонии, содержания и поддержки сайта, на выплату зарплаты не может являться доказательством ведения лицом постоянной хозяйственной деятельности, поскольку такие расходы возникают в течение всего ее периода.

В то же время, судами установлено и Налогоплательщиком не оспаривается, что в банковских выписках имеются единичные случаи осуществления ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" несистематичных платежей, свойственных хозяйственной деятельности, что свидетельствует о хаотичном перечислении денежных средств по различным, не связанным между собой направлениям платежей. Следовательно, утверждение Заявителя о подтверждении данными платежами ведения деятельности свидетельствует об обратном.

В отношении финансовой подконтрольности судами обоснованно указано следующее.

По результатам анализа банковских выписок по операциям на расчетных счетах ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" установлено, что из поступивших на расчетный счет денежных средств по договорам с данными контрагентами от компании АО "Бригадир Текнолоджис" поступили денежные средства, объем которых превышает весь объем от иных организаций (свыше 53 процентов от оборотов на расчетных счетах), что свидетельствует о финансовой подконтрольности ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" Заявителю.

Заявителем приведен довод о том, что у ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" имелись и другие покупатели, помимо АО "Бригадир Текнолоджис". По мнению Общества, указанное обстоятельство свидетельствует о том, что данные контрагенты вели реальную хозяйственную деятельность.

Суды установили и что следует из материалов дела, что Налогоплательщиком не учтено следующее.

По итогам контрольных мероприятий Налоговым органом установлены обстоятельства неведения ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" финансово-хозяйственной деятельности, которые подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

Взаимоотношения иных организаций со спорными контрагентами предметом проверки не являлись, следовательно, Инспекция не могла сделать выводы о том, с какими целями иные лица вступали в отношения со спорными контрагентами.

Налоговый орган проводил мероприятия налогового контроля в отношении АО "Бригадир Текнолоджис", следовательно, подтвердить или опровергнуть добросовестность иных лиц, имевших отношения со спорным контрагентом, в рамках выездной проверки Инспекция не вправе. В частности, Налоговый орган не может утверждать, были ли отнесены данными лицами денежные средства, перечисленные в адрес ООО "Вальма", ООО "Стройарткерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль (заявлялись ли вычеты по НДС), позволяла ли специфика взаимоотношений данных организаций знать или предполагать, что они вступают в правоотношения с недобросовестным контрагентом. В отношении АО "Бригадир Текнолоджис" такие обстоятельства установлены.

Налогоплательщик утверждает, что контрагенты имели сайты в сети Интернет, а также осуществляли публикации статей.

Суды установили, что по результатам проведенного анализа сведений, размещенных в сети Интернет в отношении сайтов установлено, что соответствующие сайты не содержат сведений о спорных контрагентах, а в ряде случаев информация, раскрываемая на сайте, относится к другим лицам. В связи с изложенным, в настоящий момент адреса неактивны.

В отношении довода Заявителя о неправомерности применения Инспекцией методики определения рыночных цен суды сообщают, что в рассмотренной ситуации налоговым органом не проводился контроль соответствия примененных цен рыночным, а доказывалось получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Расчет валовой рентабельности по сделкам со спорными контрагентами, приведенный Обществом, и выводы, отраженные в заключении специалиста, не могут быть приняты судами, так как, согласно пункту 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Заявитель полагает, что его неправомерно привлекли к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса, а также об отсутствии у него умысла на совершение налогового правонарушения.

Указанный довод Налогоплательщика несостоятелен ввиду следующего.

Суды установили и что следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем имитации деятельности по приобретению у ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп" и ООО "Торгснаб" товаров посредством создания фиктивного документооборота.

Установленные налоговым органом обстоятельства подтверждают получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате целенаправленных, осознанных действий должностных лиц Общества, то есть данные лица осознавали противоправный характер своих действий, в связи с чем, привлечение Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса, является правомерным.

Суд округа считает, что также является необоснованным довод Заявителя об отсутствии у него умысла на совершение налогового правонарушения, поскольку, как указано выше, установленные обстоятельства подтверждают наличие у Общества умысла при совершении сделок с ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп" и ООО "Торгснаб", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В целях выявления значимости хозяйственных операций для налогоплательщика Инспекцией определена доля операций со спорными контрагентами в общем обороте Заявителя, которая является значимой, поскольку общий объем хозяйственных операций Общества в спорные периоды составил более 80% и, как следствие, требовала от налогоплательщика повышенной степени осмотрительности.

При этом показания свидетелей, заявленных Обществом в качестве сотрудников ООО "Торгснаб", ООО "АБМ-Групп", ООО "СтройАртКерамика" и ООО "Вальма", отрицающих не только работу в указанных организациях, но и дачу свидетельских показаний адвокату Заявителя, могут свидетельствовать о создании документов самим Обществом с целью уклонения от ответственности за нарушение налогового законодательства, о согласованности действий Заявителя с иными лицами, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, а также подтверждают выводы об отсутствии реальности спорных хозяйственных операций, связанных с приобретением ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря у спорных контрагентов.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод, что АО "Бригадир Текнолоджис" получена необоснованная налоговая выгода в результате хозяйственных правоотношений с поставщиками ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря (ООО "Вальма", ООО "СтройАртКерамика", ООО "АБМ-Групп", ООО "Торгснаб") в виде необоснованного завышения стоимости приобретаемого товара и последующего завышения расходов на сумму фиктивной наценки при участии аффилированного импортера ручного инструмента, аксессуаров и садового инвентаря - АО "ТФК Алмаз".

Таким образом, как верно указали суды, Инспекция обоснованно привлекла Общество к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судами установлено, что решение от 16.08.2018 N 1853 в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль и НДС, вынесенное инспекцией соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, судами правомерно оставлено без удовлетворения заявление общества.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 года по делу N А40-314065/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

С.Н. Крекотнев Ю.Л. Матюшенкова