Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2020 г. N Ф05-16623/20 по делу N А40-151590/2019

г. Москва

11 ноября 2020 г.

Дело N А40-151590/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от акционерного общества "Южуралмост" - Калядина Л.В., представитель по доверенности от 14 мая 2019 года; Коруму К.В., представитель по доверенности от 14 мая 2019 года;

от Дубровского Бориса Александровича - Цараков З.А., представитель по доверенности от 08 апреля 2019 года; Малинин В.В., представитель по доверенности от 08 апреля 2019 года; Курмаев Р.М., представитель по доверенности от 08 апреля 2019 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Гуторов М.М., представитель по доверенности от 12 августа 2020 года; Савостина Е.В., представитель по доверенности от 10 января 2020 года;

от третьих лиц:

от Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - извещено, представитель не явился;

от Губернатора Челябинской области - извещен, представитель не явился;

рассмотрев 05 ноября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 20 декабря 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 15 июля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-151590/19,

по заявлению акционерного общества "Южуралмост", Дубровского Бориса Александровича

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, Губернатор Челябинской области

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Южуралмост" (далее - АО "Южуралмост") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; невыдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Дубровский Борис Александрович также обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; оставлении в силе решения ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2019 года указанные дела объединены в одно производство с присвоением им номера дела N А40-151590/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года, заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост". В удовлетворении требования АО "Южуралмост" о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. В обоснование жалобы указывает, что доказательства исследованы судами не в полной мере, опосредованно, причинно-следственные связи не проверены. В частности указывает, что сотрудники АО "Южуралмост" осуществляли подготовку ответов губернатора Челябинскому УФАС России, акционеры АО "Южуралмост" завещали свои доли родственника Дубровского Б.А., а его сын - Дубровский А.Б. владел компаниями, входящими в одну группу лиц с АО "Южуралмост", чьи сотрудники также являлись учредителями таких компаний. По мнению антимонопольного органа судами не исследована переписка между сотрудниками АО "Южуралмост" и министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, которая сводилась к обсуждению единой стратегии поведения на аукционах.

В судебном заседании представители ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители Дубровского Б.А. и АО "Южуралмост" возражали против удовлетворения кассационной жалобы. От Дубровского Б.А. и АО "Южуралмост" в материалы дела поступили отзывы на кассационную жалобу.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - Министерство) и АО "Южуралмост" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции (пункт 1). Министерство и АО "Южуралмост" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост" (пункт 2). Прекращено рассмотрение дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 3). Предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений ответчикам не выдаются в связи с завершением их реализации (пункт 4). Материалы по делу N 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации (пункт 5).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обжаловали его в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования Дубровского Б.А. и АО "Южуралмост" суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что ФАС России в оспариваемом решении, признав заявителей заключившими антиконкурентное соглашение, не доказала, какие действия либо бездействия Дубровского Б.А. и Министерства были совершены в рамках реализации соглашения с целью обеспечения победы АО "Южуралмост", не указала в решении, какие действия либо бездействия Дубровского Б.А. и Министерства ограничили конкуренцию между участниками аукционов, в чем заключалась роль Дубровского Б.А., в антиконкурентном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо.

Однако как судом первой, так и апелляционным судом при принятии судебных актов не соблюдены требования статей 15, 71, 168, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объективной оценки доводам сторон и доказательствам, имеющимся в деле не дано. Судебные акты не содержат результатов их оценки доказательств и мотивов, по которым им не приняты те или иные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Не установили при этом, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат установлению, в рамках настоящего дела, что повлекло за собой, в том числе, неправильное применение норм материального прав и как следствие привело к принятию неправильного решения.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. В силу пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, судам было необходимо установить: наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности; наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции; причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями.

В оспариваемом решении ФАС России установлен факт заключения запрещенного антимонопольным законодательством антиконкурентного соглашения между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

Наличие соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом обосновано совокупностью доказательств свидетельствующих о заинтересованности губернатора Челябинской области в победе в закупках АО "Южуралмост" и факт реализации указанной заинтересованности.

ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 и по результатам проведения анализа состояния конкуренции выявлено, что подавляющее число более 90% конкурентных процедур на осуществление дорожного строительства, реконструкции и ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО "Южуралмост", несмотря на наличие более выгодных (с более высоким уровнем процента снижения НМЦК) предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, очевидное несоответствие заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки, даже в тех случаях, когда АО "Южуралмост" победителем в торгах не признавалось, государственный контракт все равно в итоге заключался с этим хозяйствующим субъектом, что было обеспечено действиями заказчика в лице Министерства, согласованные губернатором Челябинской области, что привело к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. При этом также учтено то обстоятельство, что на момент избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области в 2014 году Министерством с АО "Южуралмост" не было заключено ни одного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей) на территории Челябинской области.

Вывод о наличии запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции основан также на фактах неоднократного выражения губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о "законности" действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов;

При квалификации действий указанных субъектов также учитывалась личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия Краснихиной Е.Н. и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

Наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост", что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Признавая незаконным оспариваемое решение суды исходили из отсутствия достаточных доказательств подтверждающих антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

Выводы судов сделаны при неправильном применении норм материального права и с нарушением норм процессуального права.

Статьей 45.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

Данное в указанной норме определение доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства идентично положениям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о доказательствах и доказывании.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Игнорируя утвержденные высшими судебными инстанциями стандарты к доказыванию соглашений и приведенную в решении ФАС России совокупность доказательств, посчитал, что признать доказанным факт антиконкурентного соглашения возможно только в том случае, если антимонопольный орган представит непровержимые доказательства совершения конкретными лицами в каждом отдельном случае действий свидетельствующим о наличии соглашения.

Опровергая выводы антимонопольного органа, суды пришли к выводу, что рост доли контрактов АО "Южуралмост" приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в решении, и это обстоятельство никак не связано с моментом избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области в 2014 году. Данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что в указанный период времени АО "Южуралмост" является крупнейшей организацией в регионе и регулярно участвовало в закупках, часто - в качестве единственного участника, и поэтому с ним заключались государственные контракты.

Доводы о выражении Дубровским Б.А. позиции по закупкам отклонены судами в связи с тем, что позиция была выражена его заместителем, Проставление губернатором Челябинской области визы "Согласовано" на заключении комиссии, состоящей из членов Правительства Челябинской области, по результатам служебной проверки в отношении должностных лиц Министерства, не может являться доказательством создания преимуществ для АО "Южуралмост" при проведении закупочных процедур и заключения соглашения, так как служебная проверка проводилась и заключение составлялось не лично губернатором Челябинской области, а комиссией из числа членов Правительства Челябинской области, которая не выявила нарушений законодательства и оснований для применения к должностным лицам меры дисциплинарной ответственности в виде утраты доверия к гражданскому служащему.

Доводы ФАС России о личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов и наличии устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост" были отклонены судами по причине недоказанности.

Суд кассационной инстанции полагает, что доказательства в подтверждение указанных доводов были исследованы судами избирательно.

Судами установлено, что до избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области доля АО "Южуралмост" на рынке капитального строительства и ремонта дорог составляла 0%, а уже через год - 80%. АО "Южуралмост" было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля.

Отсюда следует, что вывод судов о том, что рост доли контрактов АО "Южуралмост" приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в Решении ФАС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, предметом соглашения в понимании статьи 16 Закона о защите конкуренции является соглашение между органом и субъектом, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Делая вывод о том, что государственные контракты заключались с АО "Южуралмост" как с единственным лицом, способным, по мнению Министерства, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, суды не дали оценку тому обстоятельству, что решением ФАС России установлены факты незаконного отклонения заявок других участников аукционов, что в совокупности свидетельствует об ограничении конкуренции. ФАС России также установлено, что неоднократно Челябинским УФАС России принимались решения об установлении нарушения законодательства о контрактной системе закупок и выдавались Министерству предписания об устранении указанных нарушений, которые Министерством систематически не исполнялись. Указанные обстоятельства также оставлены судами без анализа и оценки в совокупности с иными доказательствами.

Не опровергнуты судами выводы комиссии ФАС России установившей, что губернатор Челябинской области оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО "Южуралмост", в результате чего была ограничена конкуренция при проведении конкурентных закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016 - 2018 гг..

В данной части доказательства, представленные антимонопольным органом, во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

Также судами не дана оценка тому факту, что официальная позиция губернатора по вышеизложенным фактам, выраженная в письме от 19 августа 2019 года, направленном в Челябинское УФАС России, была подготовлена сотрудником АО "Южуралмост" Краснихиной Е.Н., с 22 мая 2017 года занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО "Южуралмост" в г. Москве, ранее также являвшейся акционером АО "Южуралмост" в период с 16 октября 2014 года по 15 января 2016 года. Отклоняя данный довод, суды не проверили, каким образом официальное письмо могло быть направлено в адрес третьего лица и какие это повлекло последствия.

Кассационная коллегия не может согласиться с выводами судов в части недоказанности личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов и наличии устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост", поскольку доказательства в данной части во взаимосвязи с иными доказательствами судами не исследовались.

В частности, судами не установлена взаимосвязь между действиями Краснихиной Е.Н. по передаче Солончак Т.Ю. и, в последствие, принадлежащему Дубровскому Б.А. ЗАО "Виста" денежных средств в размере 34 000 000 рублей с личного счета акционера АО "Южуралмост" Вильшенко С.Г.

Суды указали, что по отдельности данные доказательства не свидетельствуют о личной материально-финансовой заинтересованности Дубровского Б.А.

Данный вывод является преждевременным и не соответствует положениями статьи 71 АПК РФ, поскольку доказательства, представленные в материалы дела, должны исследоваться судами во взаимосвязи, а не опосредованно.

В данной связи коллегия отмечает, что судами не проверено наличие причинно-следственной связи между действиями Дубровского Б.А. и его сына - Дубровского А.Б.

Суды указали, что до вступления в должность губернатора Челябинской области 24 сентября 2014 года Дубровский Б.А. занимался предпринимательской деятельностью и являлся учредителем с 17 января 2014 года по 27 июня 2018 года в ООО "Синай" (100% в уставном капитале) и ООО "Новатек" (100% в уставном капитале). 27 июня 2018 года доли в указанных обществах перешли к сыну Дубровского Б.А. - Дубровскому А.Б., который также стал директором в ООО "Синай" и ООО "Новатек".

28 мая 2015 года было зарегистрировано ООО "Центр коммунального сервиса" (далее - ООО "ЦКС"), 50% долей в котором принадлежало ООО "Синай", 50% - ООО "Новатек".

14 июля 2017 года доля 1% уставного капитала ООО "ЦКС" перешла в собственность Краснихиной Е.Н.; доля 99% уставного капитала перешла в собственность АО "Амарант", которое, входит в группу лиц с АО "Южуралмост", Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н.

При этом судами указано, что Дубровский Б.А. не принимал решение о создании ООО "ЦКС" в 2015 году, указанное решение принимали ООО "Синай" и ООО "Новатек". На этот момент Дубровский Б.А. передал свои доли участия в данных обществах в доверительное управление и, соответственно, в принципе не принимал участия в управлении указанными обществами.

Данные выводы противоречат фактическим обстоятельствам дела и выводам судов, которые указывали, что Дубровский Б.А. был собственником ООО "Синай" и ООО "Новатек" до 2018 года. Кроме того, суды не установили взаимосвязи между действиями подконтрольных Дубровскому Б.А. компаний и сотрудниками АО "Южуралмост", Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н.

На основании изложенного суд округа приходит к выводу о том, что выводы судов в части признания министерства и АО "Южуралмост" не нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, преждевременными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

В части признания Министерства и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, суды указали следующее.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу норм статей 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников;

б) наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств.

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривает антимонопольный орган. Для рассмотрения таких дел антимонопольному органу Законом о защите конкуренции предоставлено право проводить проверки и запрашивать информацию. Полученная в результате этого информация на основании статьи 45.1 Закона о защите конкуренции является доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые также оцениваются антимонопольным органом (в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия выступает от имени антимонопольного органа).

В обоснование выводов о нарушении Министерством и АО "Южуралмост" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ФАС указывает на следующее:

1. систематическое отклонение Министерством заявок иных (кроме АО "Южуралмост") компаний, в том числе в нарушение требований законодательства о контрактной системе;

2. заключение Министерством государственных контрактов с АО "Южуралмост", несмотря на нарушение последним положений законодательства о контрактной системе об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий;

3. укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, что ограничивает конкуренцию и обеспечивает победу АО "Южуралмост" (решения судов по делу N А76-11197/2017);

4. длительная систематическая переписка Краснихиной Е.Н. из АО "Южуралмост" с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д.С. и иными сотрудниками Министерства по вопросам обжалования решений антимонопольного органа, участия в торгах АО "Южуралмост" и заключения контрактов по результатам торгов;

5. организационное и юридическое сопровождение компанией АО "Южуралмост" действий Министерства по обжалованию решений антимонопольного органа.

Отклоняя данные доводы, судами указано следующее.

По мнению судов, являются необоснованными и противоречащими материалам дела выводы ФАС России о том, что АО "Южуралмост" становилось победителем в десяти спорных закупках, несмотря на наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, явное несоответствие заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки, нарушение АО "Южуралмост" положений об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий, поскольку не во всех спорных закупках имело место наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Суды пришли к выводу, что ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально-возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации. При этом суды указали, что по спорным закупкам максимальный процент снижения на торгах составил 30,5%, но указанное снижение является демпинговым, в связи с чем Министерство правомерно заключало контракты с АО "Южуралмост", снижавшим НМЦК на 05-1%.

В данной части судами не применены положения статьи 37 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой демпинговое предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов подлежит принятию при наличии соответствующего обеспечения.

Данные обстоятельства судами не исследовались, не проверено, правомерно ли были отклонены демпинговые заявки. Вывод судов о том, что ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально-возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации, является неправомерным и противоречит положениям Закона о защите конкуренции.

Судами указано, что случаи заключения с АО "Южуралмост" контрактов при несоответствии банковских гарантий требованиям части 3 статьи 96, пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, не могут рассматриваться как доказательства заключения соглашения.

Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заявителям вменено заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Несоответствие банковских гарантий требованиям Закона о контрактной системе является основанием для отклонения заявки участника. Следовательно, тот факт что заявки, не соответствующие требования закона, были приняты Министерством, в совокупности с другими доказательствами, может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, что не было исследовано судами.

В части доводов о длительной систематической переписке Краснихиной Е.Н. из АО "Южуралмост" с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д.С. и иными сотрудниками Министерства, судами указано, что ФАС России не установлено, к каким именно закупкам относится данная переписка.

Кассационная коллегия полагает, что в данной части выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Выводы судов о том, что электронная переписка не является доказательством наличия сговора не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и требуют дополнительного исследования. Наличие неофициальной переписки между заказчиком и участником закупки с обсуждением ее результатов является доказательством наличия соглашения. Переписка по электронной почте подлежала оценке судами наряду с косвенными доказательствами в их взаимосвязи и совокупности, что судами не сделано, вопреки требованиям процессуального законодательства.

Судами не исследован факт того, что переписка касается не только вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но и иных вопросов. Кроме того, не проверена взаимосвязь между данными действиями Краснихиной Е.Н. и иными эпизодами, отраженными в оспариваемом решении.

Также судами сделан вывод о том, что аналитический отчет от 25 февраля 2019 года по результатам анализа состояния конкуренции на торгах выполнен с нарушениями. По мнению судов временной интервал с 25 марта 2016 года по 25 февраля 2019 года для проведения анализа состояния конкуренции и составления аналитического отчета является неверным, поскольку ФАС России ссылалась на то, что доля АО "Южуралмост" на рынке уже в 2015 году составляла более 80%, а значит, нижняя граница периода исследования должна датироваться не позднее 2013-2014 годов (то есть периодом, предшествующим увеличению доли АО "Южуралмост" на рынке).

В то же время судами не учтены положения пункта 2.2 Приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" применительно к целям составления отчета. Примененный антимонопольным органом интервал позволил антимонопольному органу установить, что в период определения АО "Южуралмост" победителем большей части аукционов на рынке работали иные субъекты, возможность которых стать победителем по соответствующим закупкам была исключена вследствие реализации антиконкурентного соглашения.

При таких обстоятельствах, кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что могло привести к принятию неправомерного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подлежат отмене.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, при рассмотрении настоящего спора, судам необходимо было установить все обстоятельства антимонопольного сговора, указанных в оспариваемом решении ФАС России, исследовать доказательства, полученные ФАС России от органов внутренних дел в отношении участников соглашения, в их совокупности, определить сущность и направленность существовавшего сговора лиц, участвующих в торгах правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года по делу N А40-151590/19 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко