Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2020 г. N Ф05-19122/20 по делу N А40-133155/2019

город Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-133155/19-121-1151 А40-183345/19-149-1561

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ИП Мухарямовой Т.Р.: не явились, извещены;

от истца (заявителя) РЭК Свердловской области: Бычина А.В. (дов. N 13-10/12 от 09.01.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Савостиной Е.В. (дов. N ИА/205/20 от 10.01.2020 г.), Потаповой В.С. (дов. N МШ/102725/20 от 24.11.2020 г.);

от третьего лица ООО "Экотехсервис": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Компания "Рифей": не явились, извещены;

от Прокуратуры города Москвы: Семихиной О.Н. (сл.уд.);

рассмотрев 24 ноября 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу РЭК Свердловской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 ноября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2020 г.

по делу N А40-133155/19-121-1151

по заявлению индивидуального предпринимателя Мухарямовой Татьяны Рейнгольдовны, Региональной энергетической комиссии Свердловской области

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Экотехсервис"; общество с ограниченной ответственностью "Компания "Рифей",

Прокуратура города Москвы в порядке статьи 52 АПК РФ,

УСТАНОВИЛ: в период с 25 февраля 2019 г. по 25 марта 2019 г. на основании приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) N 136/19 от 05 февраля 2019 г. "О проведении внеплановой документарной проверки Региональной энергетической комиссии Свердловской области (далее - РЭК Свердловской области, орган регулирования) была проведена внеплановая выездная документарная проверка в отношении установленного РЭК Свердловской области тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) для общества с ограниченной ответственностью "Компания "Рифей" (далее - ООО "Компания "Рифей") на 2019 год.

По результатам проверки составлен Акт проверки от 25 марта 2020 г. N 44, в котором указаны выявленные нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с ТКО, допущенные РЭК Свердловской области при установлении тарифов в отношении ООО "Компания "Рифей" (далее - акт проверки).

06 мая 2019 г. ФАС России выдано предписание N СП/37430/19 (далее - предписание), в соответствии с которым РЭК Свердловской области признана нарушившей положения Федерального закона от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) и пункты 12, 14, 16, 42, 90 Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами (далее - Основы ценообразования) и Правила регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами (далее - Правила регулирования тарифов), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30 мая 2016 г. N 484 "О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами", а также пункта 4 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных приказом ФАС России от 21 ноября 2016 г. N 1638/16 (далее - Методические указания) (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 указанного предписания ФАС России предписано органу исполнительной власти Свердловской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с ТКО в срок до 01 июня 2019 г. (включительно) устранить нарушения, допущенные РЭК Свердловской области при установлении тарифов на захоронение твёрдых коммунальных отходов для ООО "Экотехсервис" на 2019 год, утверждённые постановлением РЭК Свердловской области от 30 ноября 2018 г. N 198-ПК (в редакции от 14 марта 2019 г. N 20-ПК) на 2019 год на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для ООО "Компания "Рифей" по постановлению от 30 ноября 2018 г. N 198-ПК (в редакции от 14 марта 2019 г. N 20-ПК), а именно: исключить расходы по статьям "Нормативная прибыль" и "Налог на прибыль" из состава необходимой валовой выручки ООО "Экотехсервис" 2019 года в сумме 352 633,00 руб. и 88 158,25 руб. соответственно согласно пункту 5 мотивировочной части предписания, перераспределив указанные затраты исходя из сроков реализации строительства, указанных в Территориальной схеме, то есть до 2025 года (равными долями).

В соответствии с пунктом 3 предписания органу исполнительной власти Свердловской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с ТКО в срок до 01 июня 2019 г. (включительно) устранить нарушения, допущенные РЭК Свердловской области при установлении тарифа на 2019 год на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для ООО "Компания "Рифей" по постановлению от 05 декабря 2018 г. N 200-ПК (в редакции от 14 марта 2019 г. N 21-ПК), а именно:

- исключить расходы по статье "Расходы на оплату труда и отчисления на социальные нужды" из состава необходимой валовой выручки ООО "Компания "Рифей" 2019 года в сумме 14 854,76 руб. в соответствии с пунктом 2 мотивировочной части предписания;

- дополнительно учесть расходы по агентским договорам в размере 95 078,89 руб. в соответствии с пунктом 4 мотивировочной части предписания;

- пересчитать расходы по статье "Расходы на оплату товаров, работ и услуг других операторов по обращению с ТКО" с учётом пункта 2 резолютивной части предписания;

- дополнительно учесть расходы по статье "Расчетная предпринимательская прибыль" в размере 4 011,21 руб.

Органу исполнительной власти Свердловской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с ТКО в срок до 01 июня 2019 г. (включительно) установить необходимую валовую выручку на услугу регионального оператора по обращению с ТКО для ООО "Компания "Рифей" 2019 года на уровне 1 731 339,51 руб. (со снижением на 356 555,92 руб. от учтённой ранее) с учетом пунктов 2 - 3 резолютивной части предписания (пункт 4 предписания).

Пунктом 5 предписания предписано в срок до 01 июня 2019 г. (включительно) органу исполнительной власти Свердловской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с ТКО принять и ввести в действие решение о пересмотре тарифов на захоронение твёрдых коммунальных отходов для ООО "Экотехсервис" 2019 года, тарифов на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами и долгосрочных параметров регулирования (базового уровня операционных расходов) для ООО "Компания "Рифей" 2019 года, утверждённых РЭК Свердловской области для ООО "Экотехсервис", ООО "Компания "Рифей" на 2019 год с учётом требований, предусмотренных пунктами 2 - 4 резолютивной части предписания.

Пунктом 6 указанного предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Ссылаясь на то, что внесение изменений в постановление от 05 декабря 2018 г. N 200-ПК "Об установлении региональным операторам по обращению с твердыми коммунальными отходами долгосрочных параметров регулирования, устанавливаемых на долгосрочный период регулирования для формирования единых тарифов на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, с использованием метода индексации установленных тарифов и долгосрочных единых тарифов на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, оказываемую потребителям Свердловской области, с использованием метода индексации установленных тарифов на основе долгосрочных параметров регулирования, на 2019-2021 годы" (далее постановление N 200-ПК), с изменениями, внесенными постановлениями РЭК Свердловской области от 14 марта 2019 г. N 21-ПК во исполнение предписания антимонопольного органа являются незаконным, поскольку нарушает права и законные интересы жителей (физических лиц), проживающих на территории Свердловской области и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории Свердловской области, индивидуальный предприниматель Мухарямова Татьяна Рейнгольдовна (далее - ИП Мухарямова Т.Р., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным предписания от 06 мая 2019 г. N СП/37430/19.

Заявление ИП Мухарямовой Т.Р. было принято к производству и ему присвоен номер дела N А40-133155/19-121-1151.

В рамках дела N А40-183345/19-149-1561 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление РЭК Свердловской области к ФАС России о признании незаконным предписания от 06 мая 2019 г. N СП/37430/19.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 июля 2019 г. производство по делам N А40-133155/19-121-1151 и N А40-183345/19-149-1561объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А40-133155/19-121-1151.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Экотехсервис" (далее - ООО "Экотехсервис") и ООО "Компания "Рифей".

Прокуратура города Москвы принимает участие в деле в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 ноября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе РЭК Свердловской области просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

Представитель РЭК Свердловской области поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России, Прокуратуры города Москвы с доводами кассационной жалобы не согласились.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, руководствуясь Законом N 89-ФЗ, Основами ценообразования, Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 543 (далее - Положение N 543), Методическими указаниями, пришли к выводу о законности оспариваемого предписания.

Судами установлено, что полномочия ФАС России по выдаче предписания об устранении выявленных нарушений предусмотрены пунктом 30 Положения N 543, предписание принято по результатам внеплановой документарной проверки, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги).

При этом, поскольку нарушение состоит во включении в необходимую валовую выручку (далее - НВВ) регулируемой организации экономически необоснованных расходов, ФАС России вправе установить размер таких расходов и предписать их к исключению, в результате чего математически будет определена величина НВВ. Следовательно, ее указание в предписании ФАС России не является реализацией полномочий РЭК Свердловской области по установлению тарифов.

Относительно полномочий антимонопольного органа по запросу необходимых для проведения проверки документов судами указано, что ФАС России осуществляет мониторинг тарифов в области обращения с ТКО и является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги).

Расходы на захоронение, утилизацию и обработку твердых коммунальных отходов являются неотъемлемой составляющей частью необходимой валовой выручкой (далее - НВВ) регионального оператора ООО "Компания "Рифей".

Для проведения полного анализа и определения правильности установления РЭК Свердловской области тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для ООО "Компания "Рифей" на 2019 год антимонопольным органом были запрошены данные (экспертные заключения) по организациям, осуществляющим регулируемый вид деятельности в соответствии с Законом N 89-ФЗ, расходы которых учтены в составе НВВ регионального оператора ООО "Компания "Рифей".

В соответствии с подпунктом "а" пункта 50 Основ ценообразования расходы на оплату товаров (услуг, работ), приобретаемых у других организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, относятся к неподконтрольным расходам.

Таким образом, расходы по захоронению, обезвреживанию и услуги операторов по обращению ТКО, тарифы для которых утверждаются РЭК Свердловской области, учитываются в неподконтрольных расходах.

Расходы на оплату товаров, работ и услуг других операторов по обращению с ТКО, определяемые исходя из тарифов, установленных на товары (работы, услуги) таких операторов органами регулирования тарифов, или цен, определенных по соглашению с такими операторами, но не превышающих предельных тарифов, установленных таким операторам органом регулирования тарифов в НВВ ООО "Компании "Рифей" составили 1 091 147,61 руб. (52,26% от НВВ ООО "Компании "Рифей").

В составе неподконтрольных расходов ООО "Компания "Рифей" учтены расходы ООО "Экотехсервис", МБУ "Муниципальный заказчик" (город Красноуральск), МБУ "Управление хозяйством Невьянского городского округа" (город Невьянск), МУП "Комбинат благоустройства" (город Лесной), ООО "Поток" (город Качканар), ООО "Поток-И" (поселок Черноисточинск), ООО "Тагилспецтранс" (город Нижний Тагил), ООО "Элис" (город Нижний Тагил), ООО "Энергия" (город Качканар).

Расходы ООО "Экотехсервис" по оказываемой услуге на захоронение ТКО является одной из составляющей расходов НВВ ООО "Компания "Рифей".

Расходы операторов, участвующих в захоронении ТКО ГУП "Специализированная автобаза", МКП "Вторресурсы", АО "Горвнешблагоустройство", МУП "Чистый город" учтены в тарифе регионального оператора по обращению ТКО ЕМУП "Специализированная автобаза", следовательно, в части проведения проверки в отношении установления тарифа для регионального оператора ООО "Компании "Рифей" ФАС России не запрашивала документы по указанным организациям.

Таким образом, ФАС России были запрошены документы, подтверждающие обоснованность расходов, учтенных органом регулирования Свердловской области в составе НВВ регионального оператора ООО "Компания "Рифей" на 2019 год.

Относительно доводов об экономической обоснованности тарифов судами указано на то, что в предписании отсутствуют замечания по обоснованности или необоснованности утвержденных нормативов накопления ТКО, поскольку оно не содержит требований к РЭК Свердловской области о необходимости пересмотра территориальной схемы в сфере обращения с отходами производства и потребления на территории Свердловской области, утвержденной приказом Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области от 30 ноября 2018 г. N 506 (далее - территориальная схема).

В отношении расходов на оплату труда и отчислений на социальные нужды суды согласились с выводом антимонопольного органа о возможности определения расходов на оплату труда исходя из показаний, учтенных другим регулируемым организациям, поскольку для расчета численности персонала антимонопольным органом были сопоставлены показатели объема ТКО и численность персонала с организациями, оказывающими аналогичный вид деятельности (пункт 42 Основ ценообразования).

ФАС России была сопоставлена численность двух региональных операторов, осуществляющих аналогичную деятельность по обращению с ТКО в Свердловской области в сопоставимых условиях: ЕМУП "Специализированная автобаза" (учтено 250 шт. ед.) и ООО "ТБО Экосервис" (учтено 61,0 шт. ед.). Анализ указанных данных позволил сделать вывод о необходимости снижения численности персонала, учтённого в НВВ ООО "Компания "Рифей".

При этом РЭК Свердловской области расчёт численности был произведён исходя из количества жителей, в то время как исходя из законодательства в сфере обращения ТКО региональным оператором производится обслуживание лицевых счетов, а не каждого отдельного жителя.

Отклоняя доводы о том, что выводы в отношении расходов на оплату труда не могли быть включены в оспариваемое предписание, поскольку в отношении них не было сделано выводов в акте проверки, судами указано на то, что предписанию принято не только по результатам проверки, но и в рамках мониторинга.

Что касается расходов по агентским договорам, ООО "Компания "Рифей" в составе материалов тарифного дела был представлен агентский договор от 15 июня 2018 г. N 256А-15/06/18, заключенный с ОАО "РИЦ", в обязанности которого по договору входит формирование типовых договоров по каждой группе потребителей, начисление стоимости услуг, проведение перерасчетов, оформление предоставления потребителям счетов, счетов-фактур, платежных документов и требований и прочее, однако расходы по нему не были включены РЭК Свердловской области в НВВ.

В то время как аналогичные расходы включены органом регулирования в состав НВВ других региональных операторов: ЕМУП "Специализированная автобаза" и ООО "ТБО "Экосервис".

При анализе учтенных органом регулирования собственных расходов региональных операторов ФАС России было выявлено, что удельный вес по данной статье затрат распределен следующим образом: ЕМУП "Специализированная автобаза" - 19,28%; ООО "Компания "Рифей" - 2,34%; ООО "ТБО "Экосервис" - 23,80%.

При сопоставлении уровня расходов на собственные нужды по трем региональным операторам Свердловской области ФАС России сделан вывод о том, что органом регулирования применяются различные подходы к расчету данных расходов регулируемых организаций, осуществляющих аналогичный вид деятельности в Свердловской области, что приводит к дискриминационным условиям в трудовых отношениях.

Установив, что расходы по агентскому договору необходимы для осуществления регулируемого вида деятельности, не дублируются с функциями персонала, входят в состав НВВ иных региональных операторов, суды согласились с выводом антимонопольного органа о необходимости их включения в НВВ ООО "Компания "Рифей".

Относительно расходов на оплату товаров, работ и услуг других операторов судами указано на то, что ФАС России не пересмотрела инвестиционную программу ООО "Экотехсервис", а обязала включить расходы в состав тарифа в соответствии с требованиями законодательства.

Судами установлено, что период учета инвестиционной составляющей в составе нормативной прибыли Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области определен до 2022 года, при этом в территориальной схеме период реализации объектов строительства I этапа указан с 2019 по 2025 гг.

Ввиду того, что затраты в инвестиционной программе распределены до 2022 года, а не до 2025 года, как указанно в территориальной схеме, а также в условиях того факта, что именно инвестиционная составляющая в тарифе оказывает основную затратную нагрузку в составе НВВ регионального оператора, в предписании ФАС России было указано на учёт в составе НВВ ООО "Компания "Рифей" расходов на строительство мусоросортировочного комплекса исходя из сроков реализации строительства, указанных в Территориальной схеме, то есть до 2025 года (равными долями), тем самым снизив долю учтённых органом регулирования затрат относительно 2019 года и последующих лет.

Кроме того, данное требование установлено частью 1 статьи 23.14 Закона N 89-ФЗ, согласно которой строительство, реконструкция объектов накопления, обработки, утилизации, обезвреживания, размещения твердых коммунальных отходов осуществляются в соответствии с инвестиционными программами. Инвестиционная программа разрабатывается на основании территориальной схемы в области обращения с отходами.

Согласно пункту 3 Правил разработки, утверждения и корректировки инвестиционных и производственных программ в инвестиционную программу подлежат включению мероприятия по строительству, реконструкции объектов, реализуемые регулируемой организацией или нерегулируемой организацией, предусмотренные территориальной схемой в области обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, соглашением между органом государственной власти субъекта Российской Федерации и региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, концессионными соглашениями, инвестиционными договорами и (или) государственными контрактами.

Включение в инвестиционную программу мероприятий, а также параметров реализации мероприятий инвестиционной программы, не предусмотренных территориальной схемой обращения с отходами, соглашением с органом государственной власти субъекта Российской Федерации, концессионными соглашениями, соглашением о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, инвестиционным договором, не допускается.

Относительно роста тарифа вследствие исполнения предписания ФАС России судами указано на то, что по итогам проведенной проверки тариф на услугу регионального оператора по обращению с ТКО ООО "Компания "Рифей" снижен на 17%, он составил 695,23 руб. за куб.м. вместо утвержденного 835,97 руб. за куб.м.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для переоценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, рассмотрены судом кассационной инстанции, однако при установленных судами обстоятельствах они не могут служить основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 ноября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2020 г. по делу N А40-133155/19-121-1151 оставить без изменения, кассационную жалобу РЭК Свердловской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева В.В.Кузнецов