Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2020 г. N Ф05-17880/20 по делу N А40-248402/2019

город Москва

23 декабря 2020 г.

Дело N А40-248402/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Суслякова М.А., доверенность от 05.06.2019;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., доверенность от 09.10.2020;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 16 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ГУП "Московский метрополитен"

на решение от 07 февраля 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10 июля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-248402/19

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "МСТ",

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 19.08.2019 N 077/06/57-7786/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "МСТ" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГУП "Московский метрополитен" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии антимонопольного органа заказчиком представлены документы и сведения, запрошенные письмом антимонопольного органа от 14.08.2019 N АК/41027/19.

Согласно доводам жалобы заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 07.08.2019 N ППУ1 в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение о признании жалобы общества на действия заказчика обоснованной, о признании в действиях заказчика нарушение положений части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а также заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Предприятие, не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды установили, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предприятием не пропущен.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных предприятием требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту 25.1 пункта 25.2 документации об аукционе предоставляемая банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, иным законодательством Российской Федерации, в том числе, постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Банковская гарантия от 31.07.2019 N ЭТ-051949/19 содержит условие: "Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей гарантии ограничена суммой, на которую выдана гарантия и суммой неустойки, предусмотренной настоящей гарантией", при наличии в пункте 2.8 условия "В случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 % (ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки".

В соответствии со статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства; по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Ограничение размера ответственности гаранта документацией об аукционе и Законом о контрактной системе не предусмотрено.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электродной процедуры.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

Согласно части 4 статьи 71 Закона о контрактной системе, в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

Судами установлено, что согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 26.07.2019 N 0373200082119000290-4 заявка общества признана соответствующей требованиям аукционной документации.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения; о цене за право заключения контракта, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, указанной в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что заказчиком 30.07.2019 в срок, предусмотренный частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной, размещен проект контракта в единой информационной системе и на электронной площадке.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает; на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно статье 45 Закона о контрактной системе, установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключенная контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что обществом 05.08.2019 в срок, предусмотренный частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, направлен в адрес заказчика подписанный со своей стороны проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 31.07.2019 N ЭГ-051949/19, выданной ООО "Экспобанк" (далее - банковская гарантия).

На заседании Комиссии антимонопольного органа установлено, что в банковской гарантии определены в частности следующие положения:

- пункт 2.7 "Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии ограничена суммой, на которую выдана гарантия и суммой неустойки, предусмотренной настоящей гарантией";

- пункт 2.8 "В случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 % (ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки".

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Вместе с тем, судами установлено, что в представленной предприятием в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии установлено условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в части нарушения им сроков выплат по гарантии. При этом из пункта 2.7 банковской гарантии следует, что при возникновении наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, гарантом будет соблюдено данное условие. То есть, бенефициар оставляет за собой право получения вышеуказанной неустойки.

Таким образом, суды правомерно заключили, что положения банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта не нарушают положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе и не ограничивают ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку прямо предусматривают увеличение размера ответственности на размер неустойки, что не противоречит требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически заказчик не лишен права на получение неустойки, предусмотренной пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских, гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащемся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с чем суды обоснованно заключили, что Комиссия антимонопольного органа пришла к правомерному выводу о нарушении заказчиком части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе при принятии заказчиком решения об отказе от заключения контракта по указанным в протоколе основаниям. Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая вышеизложенное и то, что несоответствие оспариваемых решения и предписания законодательству не установлено, суды пришли к обоснованному выводу о том, что данные решение и предписание не могут нарушать права и законные интересы предприятия и об отсутствии оснований для признания недействительными указанных решения и предписания ввиду недоказанности предприятием нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, судами установлено, что предприятием не сообщено, какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа и каким образом они подлежат восстановлению, с учетом того, что обжалуемым решением на предприятие не возложено обязанностей выполнения каких-либо действий, а, следовательно, его права решением не нарушены.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных предприятием требований, поскольку указанные требования необоснованны и документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 года по делу N А40-248402/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ГУП "Московский метрополитен" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко