Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2020 г. N Ф05-21954/20 по делу N А40-57696/2020

город Москва

30 декабря 2020 г.

Дело N А40-57696/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Шишов В.А., протокол от 07.07.2020;

от заинтересованного лица: Куликов И.А., доверенность от 05.04.2019;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 24 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ТЕПЛОСТРОЙ"

на решение от 30 июня 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 22 сентября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-57696/20

по заявлению ООО "ТЕПЛОСТРОЙ"

об оспаривании решения

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ФКП "ВГКАЗ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 20.11.2019 по делу N РНП38617/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКП "ВГКАЗ" (далее - предприятие, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 22 сентября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.09.2019 предприятием на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (официальный сайт, далее - ЕИС) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение капитального ремонта кирпичной дымовой трубы, установленной на котельной ФКП "ВГКАЗ" (извещение N 31908309711) (далее - аукцион). Начальная (максимальная) цена договора 1.700.343,35 руб.

Пунктом 88.2 Положения о закупках установлено, что договор по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе, когда такая закупка признана несостоявшейся, заказчик заключает не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, в следующем порядке.

В пункте 86.3 Положения о закупках установлено: "При заключении договора, если в ходе проведения конкурентной закупки победителем закупки была снижена начальная (максимальная) цена договора на 25 (двадцать пять) и более процентов, заказчик вправе применить к победителю закупки антидемпинговые меры, в том числе: победитель закупки обязан до заключения договора предоставить обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в извещении и (или) в закупочной документации, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса), если в извещении и (или) в закупочной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора.

В соответствии с пунктом 9.1 договора в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения договора в размере 30% от начальной (максимальной) цены договора.

В случае, если предложение в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения договора, указанный в абзаце первом пункта 9.1 договора.

Начальная (максимальная) цена договора 1.700.343,35 руб. Обеспечение исполнения договора в размере 30% от начальной (максимальной) цены договора составило 510.103 руб. В соответствии с протоколом от 01.10.2019 N 359 предложение о цене договора, сделанное обществом, составило 774.914 руб.

Снижение от начальной цены договора составило 54%. Таким образом, в соответствии с пунктом 86.3 Положения о закупках и пунктом 9.1 договора размер обеспечения исполнения договора составил 765.154,52 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 01.10.2019 N 359 общество признано победителем аукциона. 04.10.2019 заказчиком в адрес общества направлен проект договора в регламентированный закупочной документацией срок.

В соответствии с пунктом 17 документации об аукционе установлено: "Победитель аукциона в электронной форме с участием СМСП (единственный участник) в течение пяти дней со дня получения двух экземпляров проекта договора подписывает их, скрепляет печатью (при наличии) и передает заказчику".

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такой закупки, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 09.10.2019.

В регламентированный срок общество не представило заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект договора.

Кроме того, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены договора, обществом, в нарушение требований пункта 86.3 Положения о закупках, не представлено заказчику обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора указанный в документации о проведении аукциона или информация, подтверждающая добросовестность участника на дату подачи заявки.

На основании изложенного, заказчик разместил протокол отказа от заключения договора, в соответствии с которым общество признано уклонившимся от заключения договора.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценив представленные доказательства, изучив позицию сторон, антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены пунктом 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение N 331), пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Судами установлено, что 04.10.2019 заказчиком в адрес общества направлен проект договора в регламентированный закупочной документацией срок.

Суды обоснованно отклонили довод общества о том, что заказчик не направил обществу ответ на протокол разногласий от 09.10.2019, исходя из следующего.

Заказчик направил обществу письмо от 09.10.2019 N 4594, в котором информирует общество о том, что размер обеспечения исполнения договора установлен пунктом 86.3 Положения о закупках и составляет 765.154,52 руб. Размер обеспечения исполнения договора, указанный в пункте 27 информационной карты, заказчик просит считать технической ошибкой.

Факт не направления подписанного проекта договора и обеспечения исполнения договора подтверждается также письмом общества от 10.10.2019 N 49, в котором общество просило заказчика продлить срок для подписания договора в связи с технической невозможностью загрузки документов на площадку.

Доводы общества о том, что его интересы изначально были нарушены заказчиком, поскольку общество было лишено права на отзыв заявки при измененных условиях, обоснованно отклонен судами как противоречащий материалам дела.

При рассмотрении сведений, представленных заказчиками в отношении участников о включении в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссия антимонопольного органа не оценивает порядок размещения аукционной документации. Оценке подлежит добросовестное или недобросовестное поведение участника закупки при подписании проекта договора.

Порядок обжалования действий (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность проведения проверки осуществления закупки при рассмотрении принятой в соответствии с указанной статьей жалобы. Иных оснований для проведения проверки осуществления закупки в рамках Закона о закупках и Положения N 331 не установлено. С учетом изложенного, в случае поступления жалобы о нарушении Закона о закупках, соответствующей требованиям статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает указанную жалобу в соответствии с компетенцией.

Согласно Обзору судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, Верховный Суд Российской Федерации указал, что антимонопольный орган в соответствии с новой редакцией Закона о закупках не вправе по собственной инициативе выявлять иные нарушения в действиях заказчика, чем те, на которые жаловался поставщик.

Вместе с тем, судами установлено, что на участие в аукционе подано семь заявок. Все заявки допущены до участия. Ни один из участников, в том числе общество, не подавало жалобу на порядок размещения аукционной документации.

Более того, при публикации новой редакции извещения о проведении аукциона не изменились предмет договора, а также его существенные условия.

Таким образом, факт публикации новой редакции извещения о проведении аукциона не был предметом оценки в рамках дела N РНП-38617/19, а также не влияет на недобросовестное поведение общества при уклонении от заключения договора.

Учитывая фактические обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, направления подписанного проекта договора в установленный срок и обеспечение исполнения договора, а потому последний в силу прямого указания закона считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что обществом не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Суды отметили, что доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в материалы дела не представлены.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о закупках не противоречили, следовательно, у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа заказчику во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суды правомерно заключили, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов общества и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствовало обязательное условие для признания решения недействительным.

При указанных обстоятельствах суды установили отсутствие оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 года по делу N А40-57696/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко