Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2021 г. N Ф05-22893/20 по делу N А40-242325/2019

город Москва

04 марта 2021 г.

Дело N А40-242325/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "Инвест": Астафуров А.Ю., доверенность от 20.08.2019; от ООО "Югэлектромонтаж": Астафуров А.Ю., доверенность от 20.08.2019; от ООО СУМС "Карачаевское": Астафуров А.Ю., доверенность от 20.08.2019; от ООО "Шанс": Астафуров А.Ю., доверенность от 20.08.2019; от ООО ИСК "Кубанское": Астафуров А.Ю., доверенность от 20.08.2019;

от заинтересованного лица: Голованова Т.А., доверенность от 11.11.2020; Дебда Е.А., доверенность от 15.01.2021;

рассмотрев 25 февраля 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - ООО "Инвест", ООО "Югэлектромонтаж", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское"

на постановление от 26 октября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-242325/19

по заявлению ООО "Инвест", ООО "Югэлектромонтаж", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское"

об оспаривании решения и постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18.

Для совместного рассмотрения с настоящим делом дела N N А40-327155/19, А40-264111/19 и А40-257642/19 по заявлениям ООО "Югэлектромонтаж", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Шанс" и ООО ИСК "Кубанское" об оспаривании решения антимонопольного органа от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18, а также постановления от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении, объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2020 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Инвест", ООО "Югэлектромонтаж", ООО "Шанс" и ООО ИСК "Кубанское" обратились с кассационными жалобами, в которых просят постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции, ООО СУМС "Карачаевское" просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции, а в случае отказа направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в части признания незаконным постановления ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 24.09.2019 N 22/04/14.32-17/2019.

Заявители жалоб считают судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителей поддержал доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, по результатам проведенных внеплановых выездных проверок антимонопольным органом возбуждено дело N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Фирма "Агрострой" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе анализа материалов и документов, полученных в результате проведенных проверок, а также ответов на запросы операторов электронных торговых площадок, ФНС России, кредитных организаций и других, антимонопольным органом установлено наличие соглашения (картеля) между указанными организациями, заключенного с целью поддержания цены на торгах, проводимых с декабря 2014 года на выполнение строительно-монтажных работ зданий, сооружений, коммуникаций и дорог в Карачаево-Черкесской Республике для государственных нужд.

По результатам рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 антимонопольным органом принято решение от 22.02.2019, которым ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

За установленное данным решением нарушение антимонопольного законодательства постановлением антимонопольного органа от 24.09.2019 по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении ООО СУМС "Карачаевское" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 43.260.100 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское" в Арбитражный суд города Москвы с соответствующими заявлениями.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном арбитражным процессуальным кодексом.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Инвест", ООО "Шанс", ООО "Югэлектромонтаж", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское" требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18, а также о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заявителей нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7), соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По смыслу приведенных норм Закона о защите конкуренции, квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в настоящем случае антимонопольным органом в ходе анализа поступивших документов и сведений при рассмотрении антимонопольного дела N 1-11-152/00-22-18 выявлено 16 закупочных процедур на право заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ, зданий, сооружений, коммуникаций, дорог на территории Карачаево-Черкесской Республики для государственных нужд, в рамках которых заявителями реализовано антиконкурентное соглашение, что подтверждается совокупностью следующих обстоятельств.

Так, проверкой установлено, что хозяйствующими субъектами-конкурентами использовалась единая инфраструктура (один IP-адрес, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, осуществление деятельности по одному адресу).

Совпадение IP-адресов при участии в торгах свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что в целях участия в рассмотренных торгах заявители использовали один и тот же IP-адрес - 195.209.125.74.

Как следует из информации, представленной ООО "Киберком" (от 10.07.2018 N 110441/18) в ответ на запрос антимонопольного органа от 01.06.2018 N АЦ/39923/18, указанный IP-адрес с 2014 года принадлежит ИП Герюгову А.Р.

Кроме того, в учетной карточке клиента ИП Герюгова А.Р. указан адрес электронной почты: iskkub@yandex.ru, принадлежащий ООО ИСК "Кубанское".

Помимо этого, в ходе рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом выявлено совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок обществ, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Так, в составе первых частей заявок совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок, общее время правки файлов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что, исходя из содержания поданных в суд заявлений, организации фактически сами подтвердили их совместное участие в торгах посредством использования единой инфраструктуры, находящейся по адресу: г. Черкесск, ул. Свободы, д. 62.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о совместной подготовке хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок для участия в электронном аукционе, что невозможно при отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что изложенные обстоятельства, а также представленные антимонопольным органом в материалы дела доказательства, опровергают содержание протокола нотариального допроса свидетеля Шкутенко Д.С. от 30.01.2020, на который ссылался суд первой инстанции в своем решении.

Апелляционный суд указал, что по информации Шкутенко Д.С., подачу заявок от ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" он осуществлял путем удаленного подключения к компьютеру, установленному в офисе ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское", ООО ИСК "Кубанское", так как на нем установлено соответствующее программное обеспечение для взаимодействия с электронными площадками, а также хранились соответствующие образцы заявок, в которых он просто менял данные на ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж".

В решении суд первой инстанции указал, что тождество IP-адреса и свойств первых частей заявок на участие в торгах обусловлено не их совместной подготовкой несколькими юридическими лицами, а действиями Шкутенко Д.С., который готовил документацию для участия в электронных торгах для заявителей.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что из содержания протокола нотариального допроса свидетеля фактически следует, что индивидуальный предприниматель, то есть профессиональный участник соответствующего рынка, с целью оказания определенных услуг использует не собственную инфраструктуру, а инфраструктуру заказчика в связи с наличием соответствующего программного обеспечения для взаимодействия с электронными площадками.

Между тем, как указал апелляционный суд, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ни одним из обществ не представлена информация о том, что составление первых частей заявок для участия в торгах, равно как и подача ценовых предложений, осуществлялись не самостоятельно, а через физическое лицо, оказывающее им соответствующие услуги.

Соответствующих доказательств не представлено судам, а выводы об отсутствии использования обществами единой инфраструктуры, как обоснованно отметил апелляционный суд, основаны на единственном доказательстве - протоколе нотариального допроса свидетеля Шкутенко Д.С. от 30.01.2020.

При этом апелляционный суд указал, что данное доказательство датировано 30.01.2020, то есть гораздо позднее даты принятия антимонопольным органом оспариваемого решения (22.02.2019).

Более того, в заявлениях в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ обществами также не указано об оказании им услуг по подготовке и подаче заявок для участия в торгах третьим лицом. Напротив, хозяйствующие субъекты указали, что документация к торгам готовилась ими совместно.

Также апелляционный суд отметил, что об отказе хозяйствующих субъектов, участвующих в рассмотренных торгах, от конкурентной борьбы в процессе их проведения также свидетельствует то, что все торги завершились с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта (менее 1 %).

Отклоняя данное обстоятельство, суд первой инстанции указал, что размер снижения цены контрактов на электронных аукционах за 2017 год для ООО "Югэлектромонтаж" составляет 30 % чистой прибыли общества, что является для него существенным, а также отметил, что хотя размер снижения не превышал 1 % от начальной (максимальной) цены контрактов, в абсолютных денежных величинах размер снижения по отношению к чистой прибыли являлся для ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" существенным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также обоснованно заключил, что не находит своего подтверждения и поддержание высокой цены при проведении рассмотренных антимонопольным органом торгов, поскольку заявленная цена уже являлась ниже рыночной, на что указывает небольшое количество хозяйствующих субъектов, изъявивших желание принять участие в этих аукционах.

Между тем, как отметил апелляционный суд, поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Апелляционный суд указал, что в силу взаимосвязанных положений статей 2 и 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Хозяйствующие субъекты, выразившие желание участвовать в торгах, еще на момент подачи соответствующих заявок имеют возможность оценить свои финансовые возможности и риски существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта при наличии конкурентной борьбы на торгах и, как следствие, принять решение о целесообразности участия в подобной конкурентной процедуре во избежание несения юридическим лицом убытков.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что, принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции, установив, что для ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" даже минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов уже является существенным, дал неверную оценку указанному обстоятельству, поскольку подобное поведение хозяйствующих субъектов, при котором обеспечивается участие в закупочной процедуре лицами, которые заведомо не собираются снижать цену и, как следствие, выигрывать торги, фактически направлено на имитирование конкурентной борьбы и, как результат, - поддержание максимально высокой цены контракта для иного хозяйствующего субъекта - участника антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции указал, что в ходе проверок также установлены факты переводов денежных средств между ООО "Югэлектромонтаж", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское", что подтверждается информацией, представленной кредитными организациями, а также заявлениями, поступившими в антимонопольный орган в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

В силу примечания к статье 14.32 КоАП РФ, лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1-4, 6 и 7 данной статьи, при выполнении в совокупности следующих условий: на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные указанным примечанием, а для юридических лиц, вторым и третьим выполнившим данные условия, административный штраф налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа. Закрепление данного института в КоАП РФ призвано стимулировать хозяйствующих субъектов к сообщению в антимонопольный орган сведений, способствующих установлению нарушения антимонопольного законодательства, и такие лица, как следствие, освобождаются от административной ответственности либо административный штраф для них назначается в размере суммы минимального размера административного штрафа.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольный орган в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ поступили заявления ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Шанс" (от 25.12.2018 N 215656-ДСП/18, от 26.12.2018 N 216955-ДСП/18, от 26.12.2018 N 216952-ДСП/18), подтверждающие заключение и участие обществ в запрещенном пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашении.

При этом, как обоснованно отметил апелляционный суд, сведения, содержащиеся в заявлениях, поданных в порядке примечания к данной статье, также подтверждают отсутствие конкурентной борьбы в ходе проведения электронных аукционов, результатом которого явилось минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов, а также свидетельствуют об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для подготовки заявок и последующего участия в торгах.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что сведения о присоединении ООО "Инвест" к антиконкурентному соглашению в декабре 2017 года, содержащиеся в поданных хозяйствующими субъектами заявлениях, полностью соотносятся со временем размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении электронного аукциона N 0179200001917000887 (29.12.2017), участником которого являлся указанный хозяйствующий субъект.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что заявления, подаваемые хозяйствующими субъектами в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ, представляют собой одно из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, содержание которого оценивается наряду с иными собранными по делу доказательствами.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о фактическом отказе ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО "Шанс" от ранее данных признаний посредством обращения в суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа, поскольку данный отказ не подтвержден соответствующими доказательствами, которые бы указывали на недостоверность сообщенных хозяйствующими субъектами в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений о заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которые подтверждены соответствующими доказательствами, представленными такими лицами, а также иными собранными антимонопольным органом доказательствами по делу.

Относительно вывода суда первой инстанции о невозможности квалификации действий ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО ИСК "Кубанское" в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции вследствие их нахождения в составе одной группы лиц, суд апелляционной инстанции указал следующее.

Согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, установленным пунктами 1-9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как указал суд первой инстанции со ссылкой на судебные акты, принятые по делам N А40-31171/17 и N А56-2023/17, фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Между тем, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что выводы, содержащиеся в указанных судебных актах, сделаны при оценке иных фактических обстоятельств дела, а потому не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Относительно ссылки суда первой инстанции на выводы, содержащиеся в деле N А40-220938/18, суд апелляционной инстанции указал, что она также представляется необоснованной, поскольку судебный акт по указанному делу принят в рамках дела о банкротстве, где при разрешении вопроса о наличии аффилированности между хозяйствующими субъектами суды руководствуются положениями Закона РСФСР от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", на что имеется указание в данном постановлении суда.

Однако для целей применения антимонопольного законодательства (в том числе разрешения возможности применения положений частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции) группа лиц определяется только в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом, как отметил апелляционный суд, антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установил, что ООО "Шанс", ООО СУМС "Карачаевское" и ООО ИСК "Кубанское" не находились под контролем одного лица, и ни одним из указанных хозяйствующих субъектов не установлен контроль над другими применительно к положениям части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в рассмотренных антимонопольным органом торгах указанные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленные, в том числе судом первой инстанции обстоятельства использования заявителями единой инфраструктуры (одного IP-адреса, переговорных для сотрудников, средств оргтехники, кабинетов), перечисление денежных средств между хозяйствующими субъектами, случаи совместного исполнения госконтрактов посредством выдачи обеспечения по кредитным обязательствам ООО ИСК "Кубанское", как факт наличия взаимосвязи между юридическими лицами, подтверждают обстоятельства, установленные решением антимонопольного органа и свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правомерным.

Суд апелляционной инстанции установил, что данный вывод сделан антимонопольным органом на основании совокупности представленных при рассмотрении дела N 1-11-152/00-22-18 доказательств.

При таких данных, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Кроме того, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о пропуске заявителями установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока на оспаривание указанного решения антимонопольного органа и отсутствии оснований для удовлетворения заявленного обществами ходатайства о восстановлении указанного срока.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О, само по себе установление в законе сроков обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Согласно части 1 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предельные допустимые сроки для восстановления (часть 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как указал апелляционный суд, участвующее в деле лицо вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, ходатайство подлежит удовлетворению судом. При этом отсутствие причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Как разъяснено в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно части 4 статьи 198 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 52 Закона о защите конкуренции, заявление о признании недействительным решения или предписания антимонопольного органа может быть подано в арбитражным суд в течение трех месяцев со дня принятия такого решения или выдачи предписания. При этом названный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом, если он пропущен по уважительной причине.

Судом апелляционной инстанции установлено, что резолютивная часть оспариваемого заявителями решения антимонопольного органа по делу N 1-11-152/00-22-18 оглашена 12.02.2019, в полном объеме решение изготовлено 22.02.2019.

Частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле.

В настоящем случае, как указал апелляционный суд, в соответствии с представленной в материалы дела распечаткой из системы электронного документооборота антимонопольного органа "СЭД Кодекс" копия решения антимонопольного органа направлена заказной корреспонденцией с уведомлениями в адрес заявителей 26.02.2019.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что согласно информации, размещенной на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений", копия решения антимонопольного органа получена ООО "Инвест" 13.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332347), ООО "Шанс" 09.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332378), ООО "Югэлектромонтаж" 09.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332354), ООО СУМС "Карачаевское" 07.03.2019 (почтовый идентификатор 12571932332385).

Представителем ООО ИСК "Кубанское" копия решения антимонопольного органа получена нарочно 25.02.2019.

Более того, помимо направления копии решения в адрес заявителей, само решение антимонопольного органа опубликовано на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.fas.gov.ru в разделе "База решений" (https://br.fas.gov.ru).

Между тем, ООО "Инвест" и ООО "Югэлектромонтаж" обратились в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании решения антимонопольного органа в сентябре 2019 года, ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" и ООО СУМС "Карачаевское" - в декабре 2019 года, то есть с существенным нарушением установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячного срока.

Установив факт подачи обществами заявлений об оспаривании решения антимонопольного органа за пределами предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока, суд первой инстанции отметил, что ходатайства о его восстановлении содержат достаточно уважительные причины, свидетельствующие о необходимости восстановления такого срока. Кроме того, суд первой инстанции также принял во внимание доводы обществ об отсутствии неоспоримых доказательств направления в адрес заявителей копии оспариваемого решения антимонопольного органа.

Вместе с тем, апелляционный суд обоснованно отметил, что данное обстоятельство прямо опровергается представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами своевременного направления копии решения антимонопольного органа от 22.02.2019 в адрес заявителей (26.02.2019), а также получения данной корреспонденции заявителями.

Апелляционный суд указал, что в качестве подтверждения направления копии решения антимонопольного органа в адрес данных заявителей антимонопольным органом в материалы судебного дела представлен сформированный в соответствии с пунктом 5.5.6 Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России, утвержденной приказом ФАС России от 20.02.2018 N 207/18, реестр почтовых отправлений с присвоенными почтовыми идентификаторами, а также сведения, размещенные на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений", отражающие получение обществами данной корреспонденции.

Также апелляционный суд указал, что заявителями представлены сопроводительные письма КП "Дирекция капитального строительства" от 25.06.2019, 01.07.2019, 02.10.2019, которые, по мнению обществ, подтверждают тот факт, что оспариваемое решение антимонопольного органа направлено в их адрес только указанным предприятием, в связи с чем ранее с заявленными требованиями в суд общества обратиться не имели возможности.

Между тем, апелляционный суд обоснованно заключил, что данные письма КП "Дирекция капитального строительства" сами по себе не являются объективными и достаточными доказательствами, подтверждающими факт позднего получения заявителями оспариваемого решения антимонопольного органа. При этом в материалах дела имеются надлежащие доказательства факта своевременного получения заявителями направленного антимонопольным органом оспариваемого решения антимонопольного органа.

Таким образом, применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приведенные заявителями причины пропуска срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны в качестве уважительных.

Суд апелляционной инстанции указал, что заявители, являясь юридическими лицами, должны предвидеть наступление определенных последствий своих действий (бездействия), в том числе и неблагоприятных.

Доказательств принятия обществами мер, направленных на своевременное обращение с заявлениями по настоящему делу, суду апелляционной инстанции заявителями не представлены.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представляется необоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости восстановления пропущенного заявителями срока на оспаривание ненормативного акта ответчика.

На основании статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Относительно требований об оспаривании постановления антимонопольного органа от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что они также не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Суд апелляционной инстанции установил, что данным постановлением ООО СУМС "Карачаевское" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 43.260.100 руб.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционным судом установлено, что основанием для возбуждения в отношении ООО СУМС "Карачаевское" дела об административном правонарушении по признакам нарушения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и проведении административного расследования послужили обстоятельства, установленные антимонопольным органом в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 1-11-152/00-22-18.

По результатам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 22.02.2019, которым в действиях, в том числе ООО СУМС "Карачаевское", признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в наличии соглашения (картеля) между обществами, заключенного с целью поддержания цены на торгах, проводимых с декабря 2014 года на выполнение строительно-монтажных работ зданий, сооружений, коммуникаций и дорог в Карачаево-Черкесской Республике для государственных нужд.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с нормами частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае, как установил апелляционный суд, факт совершения ООО СУМС "Карачаевское" вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции установил, что ООО СУМС "Карачаевское" не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о защите конкуренции.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований апелляционному суду также не представлено.

На основании собранных по настоящему делу доказательств в их совокупности и взаимосвязи апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о наличии вины ООО СУМС "Карачаевское" в совершении вмененного административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения ООО СУМС "Карачаевское" к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд установил, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Также апелляционным судом установлено, что срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Апелляционный суд указал, что административное наказание назначено ООО СУМС "Карачаевское" в соответствии с санкцией, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения заявленных требований об оспаривании постановления антимонопольного органа от 24.09.2019 о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-17/2019 об административном правонарушении не имеется.

При таких данных суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1-3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2020 года по делу N А40-242325/19 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО "Инвест", ООО "Югэлектромонтаж", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Шанс", ООО ИСК "Кубанское" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко