Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2021 г. N Ф05-472/21 по делу N А40-177581/2020

г. Москва

23 марта 2021 г.

Дело N А40-177581/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2021.

Полный текст постановления изготовлен 23.03.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен В.И. Ленина" - Швеца А.О. (представителя по доверенности от 31.05.2019),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зориковой М.А. (представителя по доверенности от 15.03.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "ВеллТел" - Василенко А.Ю. Казаряна С.В. (представителей по доверенности от 14.01.2021),

от Департамента города Москвы по конкурентной политике - извещен, представитель не явился,

рассмотрев 16.03.2021 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВеллТел"

на решение от 05.11.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 16.12.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-177581/2020

по заявлению государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен В.И. Ленина"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ВеллТел", Департамент города Москвы по конкурентной политике,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен В.И. Ленина" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) от 17.09.2020 по делу N 077/06/57-15352/2020.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "ВеллТел" (далее - общество) и Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В отзыве на кассационную жалобу, приобщенном к материалам дела с учетом представления доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле, предприятие возражает против удовлетворения кассационной жалобы и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как основанные на правильном применении законодательства и соответствующие установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители общества и управления поддержали доводы и требования кассационной жалобы общества, представитель предприятия возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

В приобщении к материалам дела письменных пояснений общества отказано ввиду несоблюдения при их подаче требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие направление данных пояснений другим лицам, участвующим в деле.

В приобщении к материалам дела представленных обществом копий дополнительных документов отказано ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ полномочий по сбору доказательств и их оценке, документы возвращены представителю общества непосредственно в судебном заседании.

В удовлетворении ходатайств, заявленных представителями управления и общества в заседании суда округа, об отложении судебного разбирательства со ссылкой на необходимость ознакомления с материалами дела отказано ввиду отсутствия основания для вывода о том, что управление и общество были лишены такой возможности до заседания суда кассационной инстанции. Ссылка управления и общества на необходимость ознакомления с упомянутым отзывом предприятия также не принята судом округа ввиду представления предприятием доказательств направления данного отзыва другим лицам, участвующим в деле, в том числе управлению и обществу.

Департамент, извещенный о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда округа не направил, что с учетом положений части 3 статьи 284 АПК РФ не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, предприятия, управления, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что управление по делу N 077/06/57-15352/2020 приняло решение от 17.09.2020, которым признало жалобу общества обоснованной и усмотрело в действиях предприятия (заказчика) нарушение положений части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в связи с чем выдало предприятию предписание от 17.09.2020.

Не согласившись с управлением, предприятие оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Признавая заявление предприятия подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемые акты управления создают препятствия для осуществления предприятием предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением действия заказчика, осуществленные в соответствии с императивными требованиями законодательства. Обязательным для исполнения предписанием управление неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность заказчика, возлагая на него дополнительные обязанности (отменить протокол от 08.09.2020) и обязывает заказчика завершить процедуру заключения государственного контракта с обществом в нарушение порядка, определенного Законом о контрактной системе.

При этом суды исходили из того, что в соответствии с протоколом от 08.09.2020 N ППУ1 победитель конкурса - общество признано уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии от 04.09.2020 N 01161/GI/200904, выданной АО "Райффайзенбанк", не соответствующей требованиям документации конкурса и положениям Закона о контрактной системе.

Решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в связи с непредоставлением в предусмотренный законом срок надлежащего обеспечения исполнения контракта проверено судом и признано правомерным.

Оценив условия представленной обществом банковской гарантии, суды признали ее не соответствующей положениям пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, признав, что она фактически исключала действие обязательных положений об обязанности гаранта уплатить неустойку в случае нарушения им обязательств по гарантии.

Отклоняя при этом доводы общества, суды указали, что буквальное содержание понятия в пункте 8 указанной банковской гарантии "Сумма наших обязательств по Гарантии" очевидно включает в себя совокупность всех обязательств гаранта, предусмотренных банковской гарантией, в том числе обязательство по уплате неустойки за ненадлежащее выполнение гарантом основного обязательства. При этом, как указано в пункте 2 банковской гарантии, "Обязательства Гаранта по настоящей Гарантии перед Бенефициаром ограничиваются суммой 74 589 963.31 рублей".

Следовательно, как заключили суды, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и обязательств по уплате неустойки, предусмотренной пунктом 9 банковской гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности гаранта суммой обеспечения.

Суды также пришли к выводу о том, что оспариваемым предписанием управление в отсутствие законных оснований обязывает предприятие принять банковскую гарантию, представленную обществу, которая не только не соответствует требованиям закона, но также не отвечает интересам заказчика на получение надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Суды указали, что пункт 8 банковской гарантии ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы Банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по Банковской гарантии. Принятие заказчиком банковской гарантии, содержащей такое условие, как решили суды, привело бы к тому, что гарант, не исполняя предъявленное к нему по банковской гарантии требование, имел бы возможность безосновательно выплатить бенефициару денежные средства в меньшем размере, не претерпевая каких-либо неблагоприятных последствий, что признали не соответствующим целям правового регулирования, предполагающим, в частности, необходимость создания механизмов, понуждающих лицо к надлежащему и своевременному исполнению возложенного на него обязательства.

Указывая на получение возможности уменьшить на соответствующий размер неустойки сумму обязательств по гарантии при уплате неустойки в размере 0,1% за просрочку исполнения требования бенефициара в отсутствие факта исполнения самого требования бенефициара к банку, суды отметили, что это с учетом условий банковской гарантии, по сути, могло бы привести к недополучению заказчиком денежных средств по нарушенным обществом обязательствам, которые предусмотрены контрактом, поскольку обязательства гаранта ограничены конкретной суммой.

Вместе с тем суды установили, что общество, действуя добросовестно и разумно, не могло не знать об условиях представляемой банковской гарантии и при ее получении было обязано проверить, соответствуют ли ее условия требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры исходя из требований части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Вопреки мнению общества, поддержанному управлением, выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают требованиям АПК РФ к доказыванию и оценке доказательств, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы общества о том, что к участию в деле подлежал привлечению банк, отклоняется, поскольку оснований для вывода о принятии судами обжалуемых судебных актах непосредственно о правах и обязанностях банка не усматривается.

Доводы кассационной жалобы общества, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, условий названной банковской гарантии, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу N А40-177581/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова