Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 апреля 2021 г. N Ф05-4175/21 по делу N А40-89394/2020

город Москва

07 апреля 2021 г.

Дело N А40-89394/20-144-725

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "Фирма Медполимер": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Садриевой А.Р. (дов. N 03-27 от 18.03.2021 г.);

от третьего лица ФГБУ ФНКЦ ФМБА России: не явились, извещены;

рассмотрев 31 марта 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Фирма Медполимер"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г.

по делу N А40-89394/20-144-725

по заявлению акционерного общества "Фирма Медполимер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 15 мая 2020 г. N 077/06/57-8132/2020,

третье лицо: ФГБУ ФНКЦ ФМБА России,

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (далее - ОАО "Фирма Медполимер", общество, заявитель) на действия (бездействие) заказчика - Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный научно-клинический центр специализированных видов медицинской помощи и медицинских технологий Федерального медико-биологического агентства" (далее - ФГБУ ФНКЦ ФМБА России, заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (номер закупки 0373100037220000152) (далее - аукцион).

В обоснование жалобы обществом было указано на неправомерное установление заказчиком требования к поставляемому товару с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) - "Желатин" с другими лекарственными препаратами, так как монополия на рынке Российской Федерации по производству и продаже препарата МНН "Желатин" принадлежит единственной компании - Б.Браун Мельзунген АГ. (Германия).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией Московского УФАС России по контролю в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - комиссия Московского областного УФАС России) было установлено, что заказчиком в техническом задании документации об аукционе установлены следующие требования к поставляемому товару - Желатин с объемом наполнения первичной упаковки 500 мл., Натрия хлорид с объемом наполнения первичной упаковки 100 мл; Натрия хлорид с объемом наполнения первичной упаковки 250 мл.

Данные характеристики указаны в соответствии с потребностью заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении и подпунктом "в" пункта 4 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380). Потребностям Заказчика соответствует лекарственный препарат: МНН "Желатин", объем наполнения обязателен для инфузионных растворов.

При этом характеристика в отношении Хлорид натрия (пункт 3 Технического задания) с объемом наполнения первичной упаковки 250 мл указана в соответствии с потребностью заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении, а именно: наличие двух независимых инъекционных портов на контейнерах или флаконах позволяет разделить процесс смешивания лекарственного средства и процесс инфузии лекарственного средства и проводить доступ во флакон или контейнер через стерильные порты в обоих случаях.

Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяют ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией.

Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон или контейнер после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон или контейнер после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии).

Не допускается предложение лекарственного препарата с иными характеристиками, за исключением: в случае если участник закупки в рамках одного международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования или фармакотерапевтической группы предлагает к поставке два и более торговых наименований, он обязан в первой части заявки на участие в аукционе указать конкретное количество каждого торгового наименования.

Сумма количеств по торговым наименованиям (действующему веществу) должна быть не менее количества лекарственного препарата, заявленного по международному непатентованному наименованию или группировочному (химическому) наименованию или фармакотерапевтической группе.

При этом в Государственном реестре лекарственных средств содержится информация о нескольких производителях вышеуказанного препарата, а именно: Гелоплазма баланс (РУ N ЛСР-009253/08), производства Фрезениус Каби и Гелофузин (РУ N П N 013824/01), производства Б. Браун Мельзунген АГ.

Таким образом, комиссия Московского УФАС России пришла к выводу, что действия заказчика в части установления требований по характеристике соответствуют нормам действующего законодательства (МНН, лекарственная форма, дозировка, срок годности), а все дополнительные характеристики содержат обоснование и не ограничивают количество участников закупки и не противоречат положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией Московского УФАС России принято решение от 15 мая 2020 г. по делу N 077/06/57-8132/2020, которым жалоба ОАО "Фирма Медполимер" признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ОАО "Фирма Медполимер" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения от 15 мая 2020 г. по делу N 077/06/57-8132/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГБУ ФНКЦ ФМБА России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "Фирма Медполимер" просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, ссылаясь на то, что описание объекта закупки содержит в себе неправомерное требование к форме выпуска (первичной упаковки) лекарственных препаратов. Указано также на то, что закупочная документация составлена таким образом, что в закупке мог принять участие только один поставщик.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители ОАО "Фирма Медполимер" и ФГБУ ФНКЦ ФМБА России в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Московского УФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Порядок регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения установлен Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21 сентября 2016 г. N 725н "Об утверждении Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения".

В соответствии с пунктом 26 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств регистрационным удостоверением подтверждается факт государственной регистрации лекарственного препарата, необходимой для его ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, в том числе информацию о дате государственной регистрации лекарственного препарата и его регистрационный номер, дата замены регистрационного удостоверения лекарственного препарата на бессрочное регистрационное удостоверение лекарственного препарата, дата подачи заявления о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, дата отмены государственной регистрации лекарственного препарата (подпункт "м" части 1 статьи 33 кона об обращении лекарственных средств).

Частью 5 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности).

Согласно подпункту "е" пункта 5 Особенностей, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

Пунктом 6 Особенностей установлено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 Особенностей, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого решения, поскольку заказчиком - ФНКЦ ФМБА России в документации о закупке установлены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, в связи с чем в документации о закупке были установлены и обоснованы характеристики, которые позволяют заказчику достичь наибольшей результативности и эффективности при оказании им медицинской помощи.

Судами установлено, что информация о всех зарегистрированных и находящихся в обращении лекарственных средств размещена на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации, согласно которому на территории Российской Федерации находятся в обращении препараты с МНН "Желатин" у двух производителей: Фрезениус Каби Дойчланд ГмбХ, Германия (регистрационное удостоверение N ЛСР-009253/08 от 21 ноября 2008 г.) - торговое наименование лекарственного препарата Гелоплазма баланс; МНН Желатин и Б. Браун Мельзунген АГ, Германия (регистрационное удостоверение N П N 013824/01 от 02 августа 2017 г.) - торговое наименование лекарственного препарата Гелофузин; МНН Желатин.

Указанные препараты соответствуют установленным в технической части документации требованиям.

Судами также сделан вывод о соблюдении заказчиком при формировании лота положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. по делу N А40-89394/20-144-725 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Фирма Медполимер" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко