Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-10095/21 по делу N А40-108060/2020

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-108060/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" -Голощап В.А., представитель по доверенности от 11 марта 2021 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зорикова М.А., представитель по доверенности от 15 февраля 2021 года;;

от третьего лица: государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" - Ковалев П.А., представитель по доверенности от 29 декабря 2020 года;

рассмотрев 21 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы"

на решение от 02 ноября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 08 февраля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-108060/20,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2021 года, удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" (далее - заявитель, общество) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 27 марта 2020 года по делу N 077/06/57-5480/2020.

Не согласившись с выводами судов, государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

ООО "СМУ 2703" заявлено ходатайство о снятии дела с рассмотрения и направлении его на дооформление в Арбитражный суд города Москвы, в том числе для приобщении определения от 23 апреля 2021 года.

Ходатайство рассмотрено и отклонено.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2021 года произведена замена судьи Ананьиной Е.А. на судью Гречишкина А.А.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании и представленных отзыве и письменных пояснениях возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель антимонопольного органа поддержал позицию учреждения.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а требования заявителя - оставлению без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14 февраля 2020 года на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" (Заказчик) разместило извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0173200001420000108 на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ "Чертаново".

По результатам процедуры определения подрядчика путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ "Чертаново" победителем было признано общество "СМУ 2703" на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 26 февраля 2020 года для закупки N 0173200001420000108-2.

Во исполнение требований части 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) 03 марта 2020 года заказчик разместил в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием цены, предложенной победителем электронной процедуры, с которым заключается контракт. 10 марта 2020 года с электронной площадки поступил протокол разногласий, 13 марта 2020 года заказчик разместил в единой информационной системе и на электронной площадке доработанный проект контракта.

Доработанный проект контракта 17 марта 2020 года подписан обществом "СМУ 2703" и размещена на электронной площадке предоставленная в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковская гарантия.

Комиссия заказчика на основании части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе приняла решение отказаться от заключения государственного контракта с обществом "СМУ 2703" и признать его уклонившимся от заключения контракта (протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона и признания его уклонившимися от заключения государственного контракта от 20 марта 2020 года) в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заказчиком указано, что Предоставленная обществом "СМУ 2703" в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковская гарантия от 16 марта 2020 года N МТС-95528/20, выданная "МТС-Банк" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО), не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и положениям документации об аукционе, поскольку не позволяет требовать от гаранта сумму неустойки после выплаты основной суммы.

Решением Московского УФАС России от 27 марта 2020 года по делу N 077/06/57-5480/2020 жалоба общества "СМУ 2703" на действия заказчика признана необоснованной, положения банковской гарантии признаны не соответствующими требованиям закона.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя требования общества, суды пришли к выводу, что представленная банковская гарантия соответствует требованиям Закона о контрактной системе, постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и положениям документации об аукционе, поскольку неустойка является неограниченной по сумме и не зависит от исполнения основного обязательства по банковской гарантии.

Суд округа не может согласиться с выводами судов.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 6 статьи 34 Закона о контрактной системе, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 377 ГК РФ, в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Подпунктом 26.2 документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: банковская гарантия, представляемая в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе и постановления Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в частности, содержать пункт об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процент денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Ограничение размера ответственности гаранта документацией об аукционе не предусмотрено.

Согласно банковской гарантии от 16 марта 2020 года N МТС-95528/20, представленной ООО "МТС-Банк" в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту, содержатся следующие положения: в пункте 2 банковской гарантии установлено, что сумма гарантии составляет 11 351 289,94 рубля, однако в пункте 16 указано, что гарантия прекращает свое действие в случае уплаты суммы, указанной в пункте 2 гарантии; в случае неисполнения надлежащим образом представленного требования в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от указанной в требовании суммы, подлежащий уплате за каждый день просрочки.

Ответственность общества "СМУ 2703" перед Заказчиком ограничена суммой банковской гарантии в размере 11 351 289,94 руб.

Банковская гарантия формально исполняет требования, установленные Аукционной документацией, однако, пункт 16 устанавливает ограничение обязательств и ответственности, в том числе по пеням, штрафам, общества перед Заказчиком суммой, являющейся предметом названной гарантии.

Таким образом, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, Заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными условиями банковской гарантии.

При формулировках пункта 16 Банковской гарантии об ограничении ответственности Гаранта суммой гарантии (11 351 289,94 руб.) и прекращении обязательств Гаранта перед Заказчиком по гарантии уплатой Заказчику суммы, на которую выдана гарантия, у Заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении гарантии и ущемлению прав Заказчика, поскольку допустима ситуация, что в случае, если Заказчик заявит требование о выплате суммы Банковской гарантии, то размер неустойки так же будет включен в сумму Банковской гарантии, по которой условием Банковской гарантии ограничена ответственность.

Представленная обществом "СМУ 2703" Банковская гарантия не соответствовала положениям пункта 2 статьи 377 ГК РФ и части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку фактически исключала действие обязательных положений статьи 45 Закона о контрактной системе об обязанности гаранта уплатить неустойку в случае нарушения им обязательств по гарантии.

Статья 377 ГК РФ предусматривает два вида обязательств гаранта перед бенефициаром: обязательство по выплате денежной суммы во исполнение обязательства принципала, обеспеченного данной гарантией; ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии.

При этом основное обязательство гаранта ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (пункт 1 статьи 377 ГК РФ), а ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение основного обязательства по гарантии может быть ограничена суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии (исходя из пункта 2 статьи 377 ГК РФ).

Следовательно, при наступлении одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной пунктом 9 Банковской гарантии, Заказчик лишается возможности взыскать средства в полном объеме в связи с ограничением, установленным пунктом 16 Банковской гарантии.

Выводы судов о том, что сумма неустойки не зависит от суммы основного обязательства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Из буквального прочтения положений пункта 16 Банковской гарантии следует, что после выплаты 11 351 289,94 руб. гарантия прекращает свое действие, в связи с чем заказчик будет лишен возможности реализовать положения пункта 9 Банковской гарантии и требовать от гаранта исполнения обязанности по выплате неустойки.

На основании изложенного, суд округа приходит к выводу о том, что представленная Заявителем при подписании государственного контракта Банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств в полном объеме, что не соответствует требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и требованиям документации об Аукционе.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года).

Следовательно, решение и постановление судов подлежат отмене.

Поскольку фактические по делу на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества "СМУ 2703", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2021 года по делу N А40-108060/20 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин В.В. Кузнецов