Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2021 г. N Ф05-16253/21 по делу N А40-60244/2020

г. Москва

26 июля 2021 г.

Дело N А40-60244/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Дианов В.Н., Кравец Я.В., по доверенности от 01.01.2021

от ответчика (заинтересованного лица): Голованова Т.А., по доверенности от 11.11.2020;

от третьего лица: Ахмадиева Г.М., по доверенности от 17.03.2019 (онлайн)

рассмотрев 19 июля 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

ПАО "Нижнекамскнефтехим", ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021

по заявлению ООО "Нижнекамская ТЭЦ"

к ФАС России,

третье лицо: ПАО "Нижнекамскнефтехим"

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 16.03.2020 N 10/01/10-9/2019.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, участвует публичное акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021 требования общества удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Не согласившись с выводами судов, Федеральная антимонопольная служба и публичное акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В кассационной жалобе антимонопольный орган и третье лицо выражают несогласие с выводами судов об отсутствии доминирующего положения общества, об отсутствии злоупотребления обществом доминирующим положениям посредством установления монопольно высокой цены, как основанные на неверном применении норм Закона о защите конкуренции, ссылаясь на наличие признаков нарушения: установления монопольно высокой цены, поскольку экономически неоправданными являются затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, учтенные доминирующим субъектом при формировании цены товара.

В отзывах на кассационные жалобы общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационных жалоб заинтересованного лица и третьего лица, по основаниям отзывов.

Представитель третьего лица участвовал в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания), поддержал доводы и требования своей кассационной жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 15.07.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, настаивали на требованиях и доводах приведенных в кассационных жалобах и отзывах, дали пояснения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления, исходя из следующего.

Как установлено судами из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления монопольно высокой цены на тепловую энергию в виде пара с параметрами 15,5 +/- 0,4 ата (далее - пар 15 ата) для публичного акционерного общества "Нижнекамскнефтехим".

Предписанием от 16.03.2020 N 10/20666/20, выданным по тому же делу, антимонопольный орган возложил на Заявителя обязанность в месячный срок с даты получения Предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на тепловую энергию (мощность), поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара 15 ата для третьего лица, путем отзыва писем общества от 01.11.2017 N 102-06/3179 и от 20.12.2017 N 102-06/3704 (приложения N 3 и N 4 соответственно).

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, заявитель указал, что при проведении анализа рынка с целью установления доминирующего положения общества антимонопольный орган допустил нарушения раздела III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), в результате чего ошибочно определила продуктовые границы товарного рынка, включив в них только пар 15 ата.

По мнению общества, неверно определив продуктовые границы рынка, ФАС России пришла к неверному выводу о наличии у Общества доминирующего положения с долей 100% на соответствующем рынке.

При разрешении спора суды, пришли к выводу о том, что решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы общества, поскольку

- антимонопольный орган не проанализировал возможность замены пара 15 ата, поставляемого Обществом в адрес ПАО "НКНХ", паром 14,5 ата от другого производителя - АО "ТГК-16", и, как следствие, пришел к ошибочному выводу об отсутствии взаимозаменяемых товаров для пара 15 ата;

- неверно определив продуктовые границы рынка, ФАС России пришла к неверному выводу о наличии у Общества доминирующего положения с долей 100 % на соответствующем товарном рынке;

- ФАС России неправомерно квалифицировала действия Общества по предложению ПАО "НКНХ" новой рыночной цены на пар 15 ата как злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высокой цены;

- при установлении нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ФАС России неправомерно отказалась от применения метода сопоставимых товарных рынков, что привело к неверным выводам о якобы завышенной (монопольно высокой) цене на товар;

- цена на пар 15 ата, предложенная Обществом для ПАО "НКНХ" на 2018 год, не является монопольно высокой, так как она не превышает сумму необходимых расходов и прибыли.

При рассмотрении кассационных жалоб суд округа исходил из следующего.

В кассационной жалобе ФАС России заявлен довод о том, что судами не были учтены следующие обстоятельства, свидетельствующие о невозможности ПАО "НКНХ" заменить пар 15 ата на пар 14,5 ата.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Исходя из пункта 3.7 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно представленной ПАО "Нижнекамскнефтехим" информации, Потребитель использует пар 15 ата, произведенный ООО "Нижнекамская ТЭЦ", на заводе Изопрена Мономера (далее также - завод ИМ) в цехе синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-б).

Технологическая необходимость использования именно пара 15 ата в цехе N 1806 (ИФ-6) на заводе ИМ и невозможность замены данной категории пара на пар 14.5 ата от АО "ТГК-16" подтверждена следующими доказательствами, оставленными без опенки судами первой и апелляционной инстанций:

- технологическим регламентом цеха синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-6) завода ИМ, представленным в ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, письмом ПАО "НКНХ" от 19.11.2019 N 51276-Исх.П, вх. от 20.11.2019 N 205039-ДСП/19, согласно положениям которого в цехе N 1806 на наружной установке синтеза диметилдиоксана для обогрева куба колонн поз. Кт-200а, Кт-100, Кт-56, Кт-56а, Кт-40, Кт-40а, Кт-200, Кт-200т, а также для работы пароэжекторных установок вакуумных колонн применяется пар с давлением 14 кгс/см2 и температурой 240°С. В случае снижения давления пара происходит падении температуры куба колонн, что приводит к ухудшению качества кубовых продуктов;

-письмами ПАО "НКНХ" (исх. от 09.02.2020 N 5157-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23694/20; исх. от 07.02.2020 N 5075-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23284-ДСП/20; исх. от 19.11.2019 N 51276-Исх.П, вх. от 10.11.2019 N 205039-ДСПУ19; исх. от 26.08.2019 N 37972-Исх.П, вх. от 26.08.2019 N 149663/19), исходя из содержания которых следует, что АО "ТГК-16" производит пар, который для использования на производстве в цехе ИФ-6 завода ИМ не подходит по технологическим требованиям, в связи с чем произвести замену одной категории пара на пар другой категории не представляется возможным;

-письмом АО "ТГК-16" (исх. от 14.01.2020 N 102/72), согласно которому пар давлением 14 ата кроме ПАО "НКНХ" (используемый им в отличных от ИФ-6 цехах) отпускается АО "ТГК-16" одновременно и параллельно на промышленные предприятия АО "ТАИФ-НК" и ООО "Энергошинсервис", подключенные к общему коллектору, при этом согласно эксплуатационным инструкциям максимальное давление отпускаемого пара на границах раздела балансовой принадлежности не должно превышать 14,7 ата.

В этой связи для замены АО "ТГК-16" одной категории пара на пар другой категории потребуется, в том числе согласование с указанными организациями увеличения давления пара до требуемых параметров, а в случае отказа потребителей в согласовании изменения параметров отпускаемого пара потребуется строительство дополнительного паропровода от источника АО "ТГК-16"-"Нижнекамская ТЭЦ (ПТК-1)" до промышленного потребителя ПАО "Нижнекамскнефтехим", сроки выполнения мероприятий по которому составляют ориентировочно 34 месяца, а стоимость - 3 729,8 млн. руб.

Судами не была дана оценка данному доводу кассационной жалобы.

В кассационной жалобе ФАС России также заявлен довод о том, что суды указали на фактическую замену ПАО "НКНХ" пара с параметрами 15 ата на пар АО "ТГК-16" с параметрами 14,5 ата в определенные периоды времени, а также на увеличение производственных мощностей завода ИМ в 2018 году.

Вместе с тем данные выводы сделаны судами без учета следующих представленных в материалы доказательств:

-письмом исх. от 23.12.2019 N 57084-Исх.П (вх. от 24.12.2019 N 227980-ЭП/19, от 14.01.2020 N 4377-ДСП/20) ПАО "Нижнекамскнефтехим" представлена информация о том, что в период с 16.04.2018 по 30.04.2018 на основании приказа от 16.04.2018 N 91-ПО завод ИМ останавливался на капитальный ремонт, в связи с чем пар не потреблялся;

- письмом ПАО "НКНХ" исх. от 07.02.2020 N 5075-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23361-ЭП/20, от 10.02.2020 N 23284-ДСП/20 потребителем была представлена информация о том, что пар не потреблялся в период с 31.07.2018 по 31.10.2018 во время проведения работ по сдаче в эксплуатацию и подключению вновь смонтированных установок завода ИМ к паропроводам, при этом ПАО "НКНХ" указано, что "в период капитального ремонта пар указанной установкой не потреблялся, установка не функционировала. В период проведения работ по сдаче в эксплуатацию и подключению вновь смонтированных установок завода ИМ к паропроводам, паропровод 15,9 кгс/см2 N 1 от ООО "Нижнекамская ТЭЦ" был отключен, проводилась опытно-промышленная эксплуатация нового оборудования".

Кроме того, в указанном письме Потребитель также сообщил, что прямой зависимости между объемом потребления пара и объема произведенного продукта на заводе Изопрена Мономера не имеется. В 2018 году со 2 полугодия начался планомерный ввод нового оборудования на заводе ИМ, при этом произошло увеличение выработки продукта при неизменности объема потребления пара".

Хотя объемы фактически потребляемого ПАО "НКНХ" пара 14 ата от АО "ТГК-16" значительно превышают объемы фактически потребляемого ПАО "НКНХ" пара 15 ата от ООО "Нижнекамская ТЭЦ", данное обстоятельство применительно к технологическим особенностям производства цеха N 1806 (ИФ-6) не влияет на вывод о невозможности ПАО "НКНХ" заменить пар 15 ата, поскольку пар 14 ата от АО "ТГК-16" используется Потребителем на заводе ИМ на иных установках. Более того, несмотря на существенную разницу в цене на тепловую энергию в паре, потребляемую ПАО "НКНХ" как от ООО "Нижнекамская ТЭЦ", так и от АО "ТГК-16", которая в 2018 году составила порядка 200 рублей (при этом цена на пар АО "ТГК-16" ниже цены Общества) и продолжает расти, Потребитель не переходит на потребление от АО "ТГК-16", что свидетельствует об отсутствии возможности перейти на потребление пара только от АО "ТГК-16", так как ПАО "НКНХ" в силу технологических особенностей работы цеха N 1806 (ИФ-6) нуждается в паре 15 ата, поставляемого ООО "Нижнекамская ТЭЦ".

Исходя из изложенного, по итогам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению конечного потребителя тепловой энергией в виде пара в г. Нижнекамске ФАС России сделан вывод о том, что пар 15 ата не является взаимозаменяемым по сравнению с тепловой энергией в виде пара с иным параметрами, в связи с чем в силу отсутствия альтернативных источников тепловой энергии в виде пара 15 ата в границах присоединенных сетей ООО "Нижнекамская ТЭЦ" является единственным производителем тепловой энергии в виде пара 15 ата в границах присоединенной сети ПАО "НКНХ".

Судами не была дана оценка данному доводу кассационной жалобы.

В кассационной жалобе ПАО "НКНХ" указало, что суды основывали свои выводы на внесудебном экспертном заключении ООО ИК "ВИД-Энерго", однако это заключение имеет пороки:

- не в полной мере охватывает всю физику процесса отпуска и перетока пара с учетом всех присоединенных потребителей, факторы, влияющие на изменение термодинамических параметров пара, технологических процессов, происходящих при передаче по трубопроводам тепловой энергии в виде пара от источников ООО "Нижнекамская ТЭЦ" и АО "ТГК-16" до теплопотребляющего оборудования всех потребителей, в том числе промышленных предприятий АО "ТАИФ-НК" и ООО "Энергошинсервис", которые присоединены к коллектору АО "ТГК-16" и потребляют пар 14 ата наравне с ПАО "Нижнекамскнефтехим";

- вывод о возможности замены одного пара другим сделан без учета всех необходимых условий и особенностей этого процесса, без учета действительной загрузки паропроводов и других факторов, влияющих на обеспечение тепловой энергией надлежащего качества, в том числе без учета возможности АО "ТГК-16" реализовать пар 15 ата ООО "Нижнекамская ТЭЦ" (учитывая, что такой вид пара АО "ТГК-16" не производит).

Представленный в разделе 3 на стр. 13 расчет выполнен поверхностно. Пояснения эксперта о том, что им приняты некие нормативные параметры трубопровода, без приведения каких-либо ссылок на нормативную документацию, говорит об отсутствии квалификации в части расчетов паровых сетей:

- отсутствует пояснение, из каких источников получены расчетные длины паропроводов, его физическая конфигурация, учитывается ли при расчете наличие компенсационных устройств, опусков/подъемов, иных местных сопротивлений. Реальная приведенная длина паропровода может быть до 1,5-2,0 раз больше того, что разглядел эксперт на общедоступных спутниковых снимках.

- отсутствует пояснение, учитывается ли при расчете реальное состояние внутренней поверхности паропроводов и состояние изоляции. Данный фактор очень существенен для расчета реальной возможности транспортирования теплоносителя до конечного потребителя с требуемыми параметрами.

В целом эксперт для паропроводов одинакового размера сравнивает расходы, отличающиеся в 2,25 раза, при длинах, отличающихся в 1,37 раза, и потерях, отличающихся более чем в 7 раз. После этого экспертом делаются сопоставления двух источников тепловой энергии, что, безусловно, является логически неправильным сравнением и говорит либо о некорректных расчетных режимах, либо об умышленно искаженных расчетных режимах.

Судами не дана оценка данному доводу кассационной жалобы.

В кассационной жалобе ПАО "НКНХ" указало, что выводы судов противоречат положениям ФЗ "О защите конкуренции".

При оценке цены в качестве монопольно высокой, исследованию подлежат вопросы, указанные в ст. 6 ФЗ "О защите конкуренции".

Так, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

1. расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

2. состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

3. условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Анализ данных трех составляющих в случае установления цены ООО "Нижнекамская ТЭЦ" для ПАО "Нижнекамскнефтехим" на 2018 г. показывает неизменность состава покупателей и продавцов на рынке, сохранение условий обращения товара (поставка по трубопроводу), сохранение затрат на производство товара, что подтверждается в том числе тем фактом, что для АО "Танеко" цена на пар 15 ата на 2018 г. была определена идентично тарифу, установленному Государственным комитетом РТ по тарифам.

Следовательно, цена, установленная заявителем для ПАО "Нижнекамскнефтехим", безусловно является монопольно высокой, что является актом злоупотребления заявителем своим доминирующим положением.

Выводы, к которым пришли суды нижестоящих инстанций, не основаны на имеющихся в деле материалах, обоснование ООО "Нижнекамская ТЭЦ", на котором построены выводы суда не находит своего объективного подтверждения, оно противоречит фактической действительности.

При рассмотрении дела судом ФАС России и ПАО "Нижнекамскнефтехим" были представлены доказательства необоснованности включения затрат, не относимых к пару, приобретаемому ПАО "Нижнекамскнефтехим", переложения их с АО "Танеко" на ПАО "Нижнекамскнефтехиим".

Вывод о том, что ООО "Нижнекамская ТЭЦ" заложены необоснованные затраты при формировании цены на пар, подтверждается анализом расчета цены тепловой энергии (пар свыше 13 кгс/см2), представленного ООО "Нижнекамская ТЭЦ", а также информации, имеющейся в открытом доступе. Совокупность данных свидетельствует о необоснованности цены и отнесении заявителем на себестоимость тепловой энергии затрат, которые к производству тепловой энергии отношения не имеют. Структура и рост производственных затрат, в том числе, по видам отпускаемого тепла сопоставимы с фактом предыдущих лет, а также данные затраты (в том числе по видам) не имеют существенных отличий от затрат, принимаемых органом регулирования при установлении тарифов, т.е. производственные расходы остались на неизменном уровне.

Судами не была дана оценка данному доводу кассационной жалобы.

Кассационный суд пришел к выводу о том, что судами не была дана оценка доводам кассационных жалоб, которые имеют существенное значение и могли повлиять на выводы судов по существу спора. Учитывая это, обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, по основаниям предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле. Учитывая, что сторонами заявлены доводы, касающиеся технологии передачи пара и его взаимозаменяемости, а имеющееся внесудебное экспертное заключение подвергается критике, суду при необходимости рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы и, установив обстоятельства дела, разрешить спор, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021 по делу N А40-60244/2020 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко