Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2021 г. N Ф05-16457/21 по делу N А40-41974/2021

город Москва

29 июля 2021 г.

Дело N А40-41974/21-122-168

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Управления Роскомнадзора по Калининградской области: не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ПАО "Вымпел-Коммуникации": Астафьева В.Б. (дов. N ШК-20-101 от 31.01.2020 г.);

рассмотрев 22 июля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу Управления Роскомнадзора по Калининградской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г.,

по делу N А40-41974/21-122-168

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области

к публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации"

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации", общество, оператор связи) осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 182998 от 12 сентября 2017 г. (приложение, являющиеся ее неотъемлемой частью), выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, со сроком действия до 12 сентября 2022 г. (далее - лицензия).

В Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области (далее - Управления Роскомнадзора по Калининградской области, административный орган) поступило обращение (жалоба) гр. Вознюк Татьяны Михайловны (далее - Вознюк Т.М.) по вопросу подключения услуги "Сервис Билайн "Самоучитель русского" в период с 10 ноября 2020 г. по 04 января 2020 г. и о необоснованном списании денежных средств с лицевого счета номера +7911480*** за дополнительную платную услугу "Самоучитель русского".

В ходе рассмотрения вышеуказанного обращения должностными лицами Управления Роскомнадзора по Калининградской области установлено, что детализация счета содержит сведения о направлении абонентом 03 ноября 2020 г. смс-сообщения на номер 9545, то есть совершении действий, направленных на подключение услуги "Самоучитель русского".

Вместе с тем, детализация счета не содержит сведений о направлении 03 ноября 2020 г. после совершения абонентом действий, направленных на подключение, ПАО "Вымпел-Коммуникации" абоненту короткого текстового сообщения с информированием об изменении перечня подключенных услуг. Детализацией зафиксированы 03 ноября 2020 г. два входящих смс-сообщения: с номера 900 ПАО "Сбербанк" и номера магазина "Санлайт", смс-сообщение ПАО "Вымпел-Коммуникации" не зафиксировано.

В результате рассмотрения обращения Ерощенко Руслана Александровича (далее - Ерощенко Р.А.) о необоснованном списании денежных средств с лицевого счета номера +7905248*** за дополнительный платный сервис "Эромикс" услуга "Фотомир18+" было установлено, что детализация счета содержит сведения о совершении абонентом 04 января 2021 г. действий, зафиксированных в детализации счета как "Подкл. по клику сервис "Эромикс", после чего с лицевого счета ежедневно было осуществлено списание денежных средств за услугу "Фотомир18+".

Вместе с тем, детализация счета не содержит сведений о направлении 04 января 2021 г. после совершения абонентом действий, направленных на подключение, ПАО "Вымпел-Коммуникации" абоненту короткого текстового сообщения с информированием об изменении перечня подключенных услуг. Данных о входящих смс-сообщениях за 04 января 2021 г., в том числе сообщениях ПАО "Вымпел-Коммуникации", детализация счета не содержит.

После совершения абонентами действий, направленных на получение услуг, оператор связи не уведомил абонентов о факте подключения таких услуг, тем самым нарушив требования подпункта б) пункта 113 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 09 декабря 2014 г. N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила) по информированию абонентов об изменении перечня иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

В нарушение данных требований такие сведения по оказанию в рамках сервиса "Эромир" услуги "Фотомир18+" на сайте ПАО "Вымпел-Коммуникации" отсутствуют, как и в детализации счета номера +7905248*** отсутствуют сведения о таком информировании оператором связи абонента 04 января 2021 г. в день подключения услуги иным способом.

Таким образом, дополнительные платные услуги были подключены с нарушением установленных законодательством требований, устанавливающих порядок их подключения.

В период с 03 ноября 2020 г. по 03 января 2021 г. с лицевого счета номера +7911480*** осуществлялось списание денежных средств в счет оплаты услуги "Самоучитель русского", в период с 04 января 2021 г. по 11 января 2021 г. с лицевого счета номера +7905248*** осуществлялось списание денежных средств в счет оплаты услуги "Фотомир 18+" сервиса "Эромикс", что является нарушением обязательных требований пункта 5 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

На основании полученных данных 16 февраля 2021 г. Управлением Роскомнадзора по Калининградской области в отношении ПАО "Вымпел-Коммуникации" был составлен протокол об административном правонарушении N 39/02/39 по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Управления Роскомнадзора по Калининградской области в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ПАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Управления Роскомнадзора по Калининградской области просит об отмене принятых по делу судебных актов, ссылаясь на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в подключении дополнительных платных услуг с нарушением требований законодательства в области связи, и последующего списания денежных средств за подключенные с нарушением услуги. Приведены доводы о том, что факт совершения абонентами действий, направленных на подключение дополнительных платных услуг, не отменяет исполнения обществом обязанности по их информированию об изменении перечня оказываемых услуг.

В отзыве на кассационную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ПАО "Вымпел-Коммуникации" с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представитель Управления Роскомнадзора по Калининградской области в заседание суда кассационной инстанции не явился, заявив ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи (пункт 34.1 статьи 2 Закона о связи).

В силу пункта 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт "б" пункта 113 Правил).

Действия, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказывая в удовлетворении требования заявителя о привлечении к административной ответственности ПАО "Вымпел-Коммуникации", суды пришли к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом судами установлено, что дополнительная услуга подключена при надлежащей идентификации абонента; пользователю абонентского номера +7911480*** подключена дополнительная услуга 03 ноября 2020 г. путем направления абонентом смс-уведомления на номер 9545, что зафиксировано в детализации счета, и в последующем отключена (03 января 2021 г.) в связи с обращением абонента в Центр поддержки клиентов "Билайн"; абонент активно пользовался дополнительной услугой (в течение двух месяцев); информация о дополнительной услуге размещена на сайте оператора связи, доступна в любое время, пользование услугой подразумевает безусловное согласие абонента с условиями пользовательского соглашения; публичная оферта оператора абонентом принята, абонент/пользователь считается принявшим условия пользовательского соглашения и согласившимся соблюдать; информация о дополнительной услуге по абонентскому номеру +7911480*** доведена до абонента в полном объеме способами, определенными законодательством о связи; с письменными претензиями об оспаривании начислений абонент +7911480*** и абонент +7905248*** в общество не обращалось.

Судами дана подробная оценка действиям общества.

Кроме того, судами установлено, что Ерощенко Р.А. абонентом по номеру +7905248*** не является, о чем административный орган был проинформирован обществом письмом от 15 февраля 2021 г. исх. N З04/8304, в связи с чем ПАО "ВымпелКом" в силу Закона о связи лишено возможности предоставлять доказательства в свою защиту по факту подключения сервиса "Эромикс" услуга "Фотомир 18+" по абонентскому N +7 905 248 ***.

ПАО "ВымпелКом" в адрес абонента, в пользовании которого находится абонентский номер +7905248***, был направлен запрос на согласие по предоставлению сведений об абоненте в УРКН по КО.

Запрос направлен заказным отправлением по адресу регистрации, указанному абонентом при заключении договора на оказание услуг связи Билайн (идентификатор 23601146002807), однако согласие от этого абонента обществом не получено.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положение обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г. по делу N А40-41974/21-122-168 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Роскомнадзора по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин В.В.Кузнецов