Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2021 г. N Ф05-14637/21 по делу N А40-129543/2020

город Москва

02 сентября 2021 г.

Дело N А40-129543/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Беляева Н.М., доверенность от 16.08.2021;

от заинтересованного лица: Бомбырь Д.С., доверенность от 16.09.2020;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 26 августа 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

заинтересованного лица - ФАС России и третьего лица - ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ"

на решение от 15 октября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 марта 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-129543/20

по заявлению ДСЭРГ мэрии г. Ярославля

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля, ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ",

УСТАНОВИЛ:

ДСЭРГ мэрии г. Ярославля (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (далее - заказчик) и ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 октября 2020 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России и ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица - ФАС России поддержал доводы кассационных жалоб.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика и департамента при проведении заказчиком, департаментом, конкурсной комиссией заказчика (далее - Конкурсная комиссия), ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), номер закупки - 0371300027820000188).

В результате рассмотрения жалобы общества антимонопольный орган принял решение от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991, согласно которому жалоба общества признана обоснованной в части неприменения ограничений, установленных постановлением Правительства России от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878), в действиях заказчика, департамента признано нарушение части 3 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ).

Заказчику, Конкурсной комиссии, департаменту, оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991 об устранении нарушения Закона о контрактной системе, согласно которому:

1. Заказчику, департаменту, Конкурсной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (при наличии).

2. Оператору электронной площадки:

- вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в конкурсе (при наличии);

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в конкурсе об отмене протоколов, о прекращении действия заявок, поданных на участие в конкурсе, и о возможности подать новые заявки на участие в конкурсе;

- прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в конкурсе.

3. Заказчику, департаменту:

- привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991 и разместить соответствующую документацию в ЕИС;

- назначить новую дату окончания подачи заявок на участие в конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, дату подачи окончательных предложений, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в ЕИС соответствующей документации о конкурсе до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем 10 рабочих дней до даты проведения конкурса.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания:

- назначить время подачи окончательных предложений и разместить указанную информацию на электронной площадке;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в конкурсе, в том числе заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в конкурсе, дате подачи окончательных предложений, а также о возможности подать новые заявки на участие в конкурсе.

5. Заказчику, департаменту, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991.

6. Заказчику, департаменту, Конкурсной комиссии, оператору электронной площадки в срок до 15.06.2020 исполнить настоящее предписание и представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Письмом от 11.06.2020 N 1211/01-01-05 (от 15.06.2020 вх. N 103269-ЭП/20), направленным в адрес антимонопольного органа, департамент сообщил, что предписание антимонопольного органа от 01.06.2020 по делу N 20/44/105/991 исполнено.

Несмотря на исполненное заказчиком и департаментом предписание, с принятым Комиссией антимонопольного органа решением и выданным предписанием департамент не согласился и обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные департаментом требования, суды первой и апелляционной инстанций с учетом положений статей 4, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Федерального закона N 44-ФЗ, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, которая в силу части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ); предусмотренные статьей 54.4 Федерального закона N 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме (пункт 4 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с нормами законодательства о контрактной системе заказчик при осуществлении закупки выбирает код из Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2). ОК 034-2014 (КПЕС 2008), утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст (далее - Классификатор) в целях описания объекта закупки. Указанный код устанавливается заказчиком при размещении в единой информационной системе плана-графика закупок, извещения о закупке и применяется, в том числе, для установления преимущества или дополнительных требований к участникам, а также ограничений и запретов при закупке отдельных видов товаров.

Суды указали, что объектом рассматриваемой закупки является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (далее - энергосервисный контракт), то есть оказание услуг.

Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия. Суды отметили, что правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией антимонопольного органа.

Код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности - условий соблюдения Постановления N 878. Код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением N 878 (далее - Перечень N 878).

Таким образом, суды обоснованно заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением N 878.

Кроме того, суды указали, что в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Закон о контрактной системе, первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 "Информационная карта" части I "Открытый конкурс в электронной форме" конкурсной документации. Иных требований в документации не установлено.

Суды отметили, что из совокупности указанных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.

Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия антимонопольного органа.

При этом суды обоснованно отметили, что указав в решении на то, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия антимонопольного органа не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: статей 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Вместе с тем, суды установили, что конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что вывод Комиссии антимонопольного органа о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства.

Частью 1 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ).

Исходя из Перечня N 878, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления N 878 (в котором указано "содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень", "о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции" и тому подобное), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.

Соответственно, как отметили суды, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и департаментом в пункте 27 главы 3 "Информационная карта" части I "Открытый конкурс в электронной форме" конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией антимонопольного органа в решении как основание для применения Постановления N 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления N 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 N 716 "Об утверждении типового контракта...", что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и департаментом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Суды указали, что данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов. Так, антимонопольные органы указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг/выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением N 878.

Часть из указанных решений (Чувашского и Оренбургского УФАС России) приняты по жалобам того же заявителя - ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ".

Более того, решение Ростовского УФАС России основано на выводах Комиссии центрального аппарата ФАС России по аналогичному делу (решение от 12.08.2019 по делу N 19/44/105/2169).

Подобное решение принято ФАС России 11.09.2019 по делу N 19/44/99/433.

В связи с изложенными обстоятельствами суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не могут быть признаны законными.

Согласно положениям статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Суды указали, что антимонопольный орган не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы департамента не опроверг.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию департамента, суды правомерно признали требования подлежащими удовлетворению.

Иных доказательств, подтверждающих сомнения антимонопольного органа, судам не представлено. В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Обжалуемый акт нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления им предпринимательской и экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, суды обоснованно заключили, что права и охраняемые законом интересы департамента в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что признание решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов департамента в судебном порядке.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения заявленных требований, установлена судами.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 октября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2021 года по делу N А40-129543/20 оставить без изменения, кассационные жалобы ФАС России и ООО "ПЕРВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин