Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 сентября 2021 г. N Ф05-11239/21 по делу N А40-201234/2019

г. Москва

9 сентября 2021 г.

Дело N А40-201234/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Ворониной Е.Ю., Нечаева С.В.,

при участии в заседании:

от истца - Савицкий П.В., дов. от 28.10.2020, Руденко А.С. дов. от 19.08.2020

от ответчика - Григорьев М.И., дов. N 119/20-123 от 29.12.2020; Булантов Р.Ф., дов. N 119/20-01 от 29.12.2020, Родин Е.О. дов. от 29.12.2020

от ООО "Белоярский центр генеральных подрядов" - не явился, извещен

от ООО "Управление поставок и комплектации" - не явился, извещен

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

Акционерного общества "Татэнерго"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 12 апреля 2021 года,

в деле по иску Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая

компания "Уралэнергострой"

к Акционерному обществу "Татэнерго"

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Белоярский центр

генеральных подрядов", Общество с ограниченной ответственностью

"Управление поставок и комплектации"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Уралэнергострой" (далее - ООО "УЭС", истец, подрядчик) обратилось с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "Татэнерго" (далее - АО "Татэнерго", ответчик, заказчик) основного долга в размере 821 175 899,75 руб. по договору подряда от 16.06.2016 N Д370/1383 (далее - договор подряда).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Определением от 04 марта 2021 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и привлек к участию в деле Общество с ограниченной ответственностью "Белоярский центр генеральных подрядов" и Общество с ограниченной ответственностью "Управление поставок и комплектации" в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2020 года отменено, исковые требования удовлетворены: с АО "Татэнерго" в пользу ООО "УЭС" взыскана задолженность в размере 821 175 899 руб. 75 коп. и 200 000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Татэнерго" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем просит обжалуемое постановление отменить, а решение частично изменить, взыскав 7 181 152 руб. 17 коп. с АО "Татэнерго" в пользу ООО "УЭС", а в остальной части оставить решение Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2020 года без изменения.

Третьи лица по делу своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы по существу.

Представителем АО "Татэнерго" заявлено ходатайство о приобщении дополнений N N 1,2 к кассационной жалобе. Ходатайство судебной коллегией рассмотрено и удовлетворено, поскольку дополнения поданы с соблюдением срока, установленного статьей 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также направлены в адрес лиц, участвующих в деле.

Истцом представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он не соглашается с доводами жалобы и просит оставить обжалуемое постановление без изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела с учетом заблаговременности направления отзыва в адрес ответчика и третьих лиц.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца просил обжалуемое постановление оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда 07 сентября 2021 года был объявлен перерыв до 08 сентября 2021 года, рассмотрение дела продолжено 08 сентября 2021 с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" по ходатайству представителя истца.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, стороны заключили договор подряда на выполнение работ по строительству двух энергоблоков Казанской ТЭЦ-1 общей мощностью 230 МВт по твердой цене в размере 5 338 983 050 руб. (без НДС) или 6 300 000 000 руб. (с учетом НДС).

Дополнительным соглашением от 28.06.2016 N 2 к договору твердая цена работ увеличена на стоимость разработки подрядчиком рабочей документации, в связи с чем составила 6 533 918 639 руб. 76 коп.

После завершения работ истец направил ответчику акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.08.2018, подписанный ответчиком 21.08.2018 с протоколом разногласий в части стоимости работ.

Ответчик произвел оплату по договору подряда в размере 6 526 737 486 руб. 83 коп., отказавшись оплачивать подрядчику какие-либо суммы сверх твердой цены договора.

Ссылаясь на то, что выполненные им дополнительные работы, не предусмотренные первоначальной проектной документацией, были согласованы действиями ответчика, а также на то, что отдельные работы в отношении строительства башенной градирни, пункта подготовки газа (ППГ) и дожимной компрессорной станции (ДКС) подлежат оплате по рыночной цене, превышающей их договорную стоимость, ООО "УЭС" заявило иск к ОАО "Татэнерго". По расчетам истца, общая стоимость работ, оборудования и материалов по договору составила 7 322 189 325 руб. 36 коп..

Рассматривая дело в порядке суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полностью удовлетворил заявленные требования исходя из того, что спорный договор является смешанным (содержащим элементы договора поставки в части оборудования), проектная документация была изменена заказчиком после заключения договора подряда, переписка, поведение сторон, а также выдача рабочей документации "в производство работ" подтверждает согласование измененного объема и стоимости работ, а условия спорного договора необходимо толковать исключительно в пользу подрядчика.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В пункте 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплено общее правило о выполнении работы иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Как установил апелляционный суд, согласно пункту 2.1 договора подряда подрядчик принял на себя обязательства по строительству объекта на условиях "под ключ" по твердой цене. Термин "под ключ" означает, в том числе выполнение как комплекса различных работ, так поставок МТР и вспомогательного оборудования (пункт 1.28 договора).

В состав МТР (материально-товарных ресурсов) входит, в частности, технологическое оборудование и технологическая оснастка (приспособления, режущий и мерительный инструменты), и другое оборудование, которое подрядчик обязан поставить для обеспечения строительства объекта (пункт 1.20 договора).

В твердую стоимость работ (6 300 000 000 руб.) включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию (пункты 3.1, 3.3 договора). В примерный перечень затрат подрядчика входят в числе прочего стоимость всех работ, а также приобретение, поставка необходимого для строительства объекта оборудования (за исключением передаваемого заказчиком оборудования согласно приложению N 2 к договору).

В рамках выполнения обязательств по договору подрядчик проводит ревизию поставленного заказчиком в составе Основного оборудования пункта подготовки газа (ППГ) и дожимной компрессорной станции (ДКС). На основании результатов ревизии подрядчик осуществляет доукомплектацию оборудования и МТР пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции. Ревизия и доукомплектация пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции осуществляется в счет цены договора (пункт 5.3 договора).

Из указанных норм права и условий договора подряда следует, что стороны предусмотрели, что поставка подрядчиком оборудования осуществляется не напрямую заказчику, а непосредственно для строительства двух энергоблоков (в рамках и для выполнения строительных работ). Из договора не следует, что между сторонами имели место самостоятельные отношения по поставке оборудования, что такое оборудование поставлялось заказчику как товар, а не использовалось для целей строительства.

Суд апелляционной инстанции не установил и из материалов дела не следует, что заказчик принимал и оплачивал какое-либо оборудование отдельно от всего результата работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не учел, что в силу пункта 1.33 договора подряда под "Работами" понимается весь объем работ, услуг и поставок, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию Объекта, а согласно пункта 1.23 договора "Объектом" является тепловая электростанция, включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения им своих функций.

Таким образом, квалификация спорного договора как смешанного, содержащего элементы договора поставки, не соответствует ни правилам статей 704, 745 ГК РФ, ни условия договора, в связи с чем является ошибочной.

Более того, из приведенных выше положений договора подряда следует, что все работы по строительству двух энергоблоков "под ключ", а также материалы, конструкции, оборудование, необходимые для осуществления данного строительства входят в предмет договора подряда.

В связи с этим суд апелляционной инстанции необоснованно сделал вывод о том, что подрядчиком выполнялись новые работы или поставлялось оборудование, которое не входило в предмет договора.

При рассмотрении дела не установлено, что какие-либо работы или оборудование не нужно было для строительства энергоблоков. В обжалуемом постановлении суд апелляционной инстанции не указал, какие именно работы он считает новыми и почему он выходят за пределы предмета договора подряда. При таких обстоятельствах являются несостоятельными и выводы суда о наличии между сторонами за пределами договора подряда фактических отношений по выполнению дополнительных работ и поставке оборудования, которые не были предусмотрены технической документацией в момент заключения договора.

Согласно пункту 2 статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном им порядке.

В пункте 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Дополнительным соглашением от 27.06.2016 N 1 к договору стороны согласовали условие о том, что в случае внесения изменений в проектную документацию, цена договора с согласия заказчика может быть изменена не более чем на 10% от первоначальной цены. Указанное изменение цены договора оформляется сторонами дополнительным соглашением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 434 ГК РФ в случаях, предусмотренных соглашением сторон, договор в письменной форме может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора.

Таким образом, в соответствии с требованиями закона стороны установили случаи, условия, порядок и форму изменения твердой цены исключительно путем заключения дополнительного соглашения. Следовательно, при заключении дополнительного соглашения от 27.06.2016 N 1 стороны согласовали недопустимость изменения твердой цены без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В обжалованном постановлении указано, что, по утверждению истца, совместными действиями в ходе исполнения договора стороны устранили необходимость согласования стоимости дополнительных работ и оборудования путем составления единого документа.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не сделал вывод, что согласен с этим утверждением истца. При этом в законе и договоре подряда отсутствуют положения, предусматривающие возможность конклюдентными действиями устранить необходимость подписания дополнительного соглашения, прямо предусмотренного договором.

Как следует из материалов дела и установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, сторонами в установленном им порядке заключено только одно соглашение об увеличении твердой цены договора - дополнительное соглашение от 28.06.2016 N 2. В период действия договора вплоть до завершения работ и сдачи Объекта стороны неоднократно изменяли и дополняли спорный договор путем подписания иных дополнительных соглашений. Вместе с тем соглашение об увеличении твердой цены в материалы дела не приобщено.

В связи с этим выводы суда апелляционной инстанции о том, что твердая цена договора была изменена сторонами посредством переписки, путем выдачи техническим заказчиком (ООО ИЦ "Энергопрогресс") рабочей документации "в производство работ", конклюдентными действиями (поведением сторон) либо иным образом, отличным от подписания сторонами одного документа в виде дополнительного соглашения, не соответствуют приведенным выше нормам права и условиям дополнительного соглашения N 1 от 27.06.2016.

По этим же основаниям являются ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о необходимости оплаты по рыночной стоимости дополнительных работ и оборудования, выполненных и поставленных для возведения ППГ, ДКС и башенной градирни.

На необходимость в обязательном порядке учитывать согласованный сторонами порядок изменения твердой цены в виде заключения дополнительного соглашения неоднократно указывал Верховный Суд РФ (определения от 24.11.2020 N 306-ЭС20-9915 по делу N А55-15811/2016, от 13.08.2019 N 305-ЭС19-6167 по делу N А40-31826/2018, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора подряда может быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости договора (определение Верховного Суда РФ от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127 по делу N А73-16916/2018).

Кроме того, суд апелляционной инстанции не указал норму закона и документ, который прямо и однозначно наделял бы технического заказчика (ООО ИЦ "Энергопрогресс"), привлеченного АО "Татэнерго", полномочиями на изменение договора либо согласование существенных условий дополнительного состава или объема работ.

Как следует из пункта 1.40 договора подряда технический заказчик действует на основании доверенности. В материалы дела представлена доверенность от 16.06.2016 N 119/20-272 (т. 11, л.д. 57-60), выданная в день заключения договора подряда. Однако суд апелляционной инстанции не оценил данный документ и не учел, что ООО "УЭС", как профессиональный участник строительной отрасли, следуя требованиям должной осмотрительности и заботливости, не мог не знать о содержании этой доверенности либо в любом случае обязан был позаботиться о получении ее копии от заказчика.

Установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства по настоящему делу, включая выдачу в "производство работ" рабочей документации, изменение проектной документации, фиксацию результатов ревизии оборудования, поставку оборудования (необходимого для строительства "под ключ"), согласование субподрядчиков, принятие работ по актам, свидетельствуют о выполнении условий договора, соблюдении требований законодательства, использовании правовых возможностей, предоставленных законом и договором, но не о согласии заказчика на увеличение твердой цены или на дополнительную оплату каких-либо работ, оборудования или материалов сверх твердой цены.

Суд апелляционной инстанции ошибочно посчитал возможным взыскать стоимость дополнительных работ в связи с изменением проектной документации. Корректировка проектной документации сама по себе не дает право подрядчику требовать дополнительной оплаты.

Как следует из пункта 6 статьи 709 ГК РФ, при условии установления твердой цены может отсутствовать возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При этом в силу пунктом 1 - 3 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ; внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы; подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%.

Дополнительным соглашением N 1 от 27.06.2016 стороны на случай корректировки проектной документации предусмотрели возможность изменения твердой цены в пределах 10% от ее изначальной величины, но только путем заключения дополнительного соглашения.

Таким образом, при появлении дополнительных работ в результате корректировки проектной документации у подрядчика могло возникнуть лишь право требовать заключения дополнительного соглашения (дополнительной сметы).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не установил, что с даты изменения проектной документации до завершения подрядчиком работ по договору и подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.08.2018, (ответчиком подписан 21.08.2018 с протоколом разногласий в части стоимости работ) истец в соответствии с требованиями закона и договора подряда направлял проект дополнительного соглашения об увеличении твердой цены, а заказчик уклонился от его заключения. Не следует это и из процессуальных документов истца.

Также не установлено, что подрядчик в соответствии с требованиями статьи 743 ГК РФ предварительно (до начала их выполнения) согласовывал с заказчиком состав, объем и стоимость дополнительных работ либо приостанавливал их выполнение в связи с отсутствием такого согласования.

В случае если подрядчик приступает к выполнению дополнительных работ в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, он берет на себя соответствующие риски (определение Верховного Суда от 24.11.2020 N 306-ЭС20-9915 по делу N А55-15811/2016).

При этом следует учитывать, что отсутствие согласования в установленном законом или договором порядке существенных условий дополнительных работ не может быть восполнено экспертным заключением об установлении состава объема, состава и стоимости фактически произведенных работ.

Как указывает ответчик в своих процессуальных документах, письмом ООО "УЭС" от 17.08.2018 N КТЭЦ-2018-02-938 подрядчик отказал заказчику в уменьшении твердой цены со ссылкой на то, что исключение объектов из проектной документации никак не отразилось на договорных отношениях сторон ввиду отсутствия соответствующего дополнительного соглашения. Однако суд апелляционной инстанции никак не оценил в нарушение правил статьи 71 АПК РФ указанное доказательство в совокупности с иными доказательствами и аргументами сторон.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод ответчика, что завершающий отчет ООО "УЭС" (по состоянию на 01.09.2018), предоставленный заказчику после завершения всех работ по договору и содержащий подтверждение затрат подрядчика на строительство свидетельствует о том, что все строительные расходы истца не превысили твердую цену договора. При этом суд сослался на "управленческий характер" этого документа, не раскрыв, что под этим подразумевается и откуда это следует, а также на то, что этот документ не подтверждает волеизъявление подрядчика. Вместе с тем, как указывает ответчик, данный документ предоставлен в материалы дела не в подтверждении какого-либо волеизъявления, а как доказательство, исходящее от истца по поводу его фактических расходов на строительство.

Кроме того, в обжалованном постановлении отсутствуют выводы и обоснования того, что этот документ содержит недостоверные данные, является неотносимым или недопустимым доказательством. Ответчик указывает, что этот отчет содержит сравнение законтрактованных и фактически понесенных затрат, составлен по статьям сметы подрядчика (приложение N 9 к договору подряда), но при этом содержит строки (пп. 4.1.6, 12.2 отчета), отражающие стоимость работ, материалов и оборудования, являющихся, по мнению подрядчика, дополнительными. Однако судом апелляционной инстанции надлежащим образом не исследовано и не оценено это доказательство по правилам статьи 71 АПК РФ.

При таких условиях вывод суда апелляционной инстанции о недобросовестном поведении со стороны заказчика является необоснованным.

С учетом приведенных норм права и условий договора подряда, вывод суда апелляционной инстанции о наличии у заказчика обязанности по оплате предъявленных спорных работ сделан при неверном применении норм права и неполном исследовании юридически значимых обстоятельств, а также противоречит материалам дела.

При таких обстоятельствах, кассационная коллегия пришла к выводу о том, что в связи с не установлением судом апелляционной инстанции обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, обжалуемое постановление апелляционного суда на основании положений частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Согласно пункту 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" на отмену приостановления исполнения судебного акта указывается в постановлении суда кассационной инстанции, принимаемом по результатам рассмотрения кассационной жалобы, либо в отдельном определении.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2021 года по делу N А40-201234/2019 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2021 года по делу N А40-201234/2019, принятое определением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2021 года.

Председательствующий судья

М.П. Горшкова

Судьи

Е.Ю. Воронина С.В. Нечаев