Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2021 г. N Ф05-25648/21 по делу N А40-212273/2020

город Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-212273/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Крайков А.С., доверенность от 02.10.2019;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 02.07.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 13 октября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - АО "Почта России" на решение от 18 марта 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление 01 июля 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-212273/20

по заявлению АО "Почта России"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ФГКУ "УВО ВНГ России по Московской области", АО "Сбербанк АСТ",

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 19.10.2020 по делу N 077/07/00-17616/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ "УВО ВНГ России по Московской области" (далее - учреждение) и АО "Сбербанк АСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Почта России" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба учреждения на действия заказчика при проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по выполнению комплекса мероприятий по охране имущества на объектах (реестровые номера 32009524387, 32009524508, 32009523348, 32009523340, 32009524517, 32009523351, 32009523357, 32009524452), мотивированная ненадлежащим формированием закупочной документации, что влечет ограничение конкуренции.

Решением антимонопольного органа жалоба признана обоснованной в части неправомерного объединения в один лот разнородных услуг, которые не связаны технологически и функционально, а именно: исполнитель должен оказывать как непосредственно охранные услуги, так и услуги по техническому обслуживанию систем (пожарной сигнализации, видеонаблюдения и так далее), текущему ремонту и внеплановым проверкам оборудования.

В действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). На основании указанного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенных антимонопольным органом ненормативных правовых актов незаконными, ссылаясь на то, что основание по установлению правонарушения антимонопольным органом в оспариваемом решении является неправомерным и противоречит закону ввиду того, что охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию разрешается в целях охраны в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Кроме того, по мнению общества, законодатель прямо относит к охранным услугам работы по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что заявленные обществом требования не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в судебном порядке (часть 9 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках (в редакции, действующей на дату размещения положения о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В случаях, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольном органе. К таким основаниям относится:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки (осуществления) закупки, который содержится в положении о закупке, утвержденном и размещенном в ЕИС;

2) неразмещение в ЕИС (нарушение сроков размещения):

- положения о закупке (изменений, внесенных в него);

- информации о закупке;

- информации и документов о договорах, заключенных по результатам закупки;

- иной информации, которую в соответствии с Законом о закупках необходимо размещать в ЕИС;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиком закупки товаров (работ, услуг) в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5.1 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в ЕИС информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства, или размещение недостоверной информации об этом;

6) нарушение оператором электронной площадки требований Закона о закупках (в частности, технические неполадки на его электронной площадке).

При этом полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения, указанные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, ограничены доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Суды правомерно отметили, что положения Закона о закупках не регламентируют процедуру осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Суды установили, что из жалобы учреждения следует, что заказчик неправомерно объединил в один лот разнородные услуги, которые не связаны технологически и функционально, а именно: исполнитель должен оказывать как непосредственно охранные услуги, так и услуги по техническому обслуживанию систем (пожарной сигнализации, видеонаблюдения и так далее), текущему ремонту и внеплановым проверкам оборудования.

Таким образом, суды правомерно заключили, что жалоба учреждения содержала основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежала рассмотрению антимонопольным органом по существу.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Суды констатировали, что в обоснование поданного в суд заявления общество указало, что оказание комплекса услуг направлено не только на охрану имущества заказчика, но и на обеспечение режимности объектов почтовой связи, а также на сохранность имущества неопределенного круга третьих лиц, за которую заказчик несет ответственность перед этими лицами в связи с осуществлением деятельности федерального почтового оператора в непрерывном режиме. При этом в случае технических неполадок с оборудованием, непрерывность режима будет нарушена. Указанное, по мнению общества, свидетельствует о наличии функциональной взаимосвязи между услугами охраны, технического обслуживания и ремонта оборудования.

Между тем, как обоснованно заключили суды, обществом не учтено, что факт функциональной совместимости должен быть подтвержден заказчиком.

Так, суды обоснованно отметили, что организация, основной деятельностью которой являются охранные услуги, может не обладать техническими специалистами по работе с оборудованием, так как такая деятельность напрямую не взаимосвязана с охранными услугами и подлежит самостоятельному лицензированию.

Также суды указали на тот факт, что обществом не приведено обоснований для препятствия осуществления закупки разнородных услуг и работ у различных исполнителей/подрядчиков, учитывая достаточную конкурентную среду в сфере технического обслуживания и профилактики, ремонта оборудования. Более того, как обоснованно отметили суды, такая деятельность как монтаж пожарной сигнализации, который также указан обществом, требует отдельного лицензирования, которое выдается иным органом, а именно МЧС России.

Исходя из изложенного, суды обоснованно заключили, что заказчик принуждает участников иметь несколько видов лицензий для исполнения контракта, что само по себе подтверждает разнородность услуг, объединенных в один лот.

Поскольку технологическая и функциональная взаимосвязь указанных услуг и работ не установлена, обществом обратного не доказано, суды первой и апелляционной инстанций, а равно и антимонопольный орган, пришли к обоснованному выводу о том, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг (работ) влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

При этом довод общества о том, что оно, как заказчик, преследует цель эффективного удовлетворения своих потребностей, обоснованно отклонен судами, поскольку указанная цель закупки не может и не должна нарушать принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Ввиду изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что действия заказчика противоречат пункту 2 части 1, части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы общества о незаконности предписания антимонопольного органа также обоснованно отклонены судами в связи со следующим.

Суды указали, что законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Суды констатировал, что соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13.

Суды обоснованно отметили, что предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Судами установлено, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению обществом. Также суды обоснованно отметили, что предписание исключает возможность двоякого толкования, изложение является кратким, ясным, последовательным и доступным для понимания всеми лицами.

При этом суды указали, что предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Таким образом, как правомерно заключили суды, оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в полном соответствии требованиям Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июля 2021 года по делу N А40-212273/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Почта России" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко