Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2021 г. N Ф05-24143/21 по делу N А40-36533/2021

город Москва

27 октября 2021 г.

Дело N А40-36533/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Светогор И.В., доверенность от 30.10.2018;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 02.07.2021;

от третьих лиц: от ООО "ТД ЗЕВС": Карелина Е.Г., доверенность от 14.05.2021; от ООО "ГазНефтеторг.ру": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20 октября 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

заинтересованного лица - Московского УФАС России и третьего лица - ООО "ТД ЗЕВС" с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания)

на решение от 27 апреля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 30 июля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-36533/21

по заявлению ПАО "МОЭК"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО "ТД ЗЕВС", ООО "ГазНефтеторг.ру",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 21.01.2021 по делу N 077/07/00-458/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ТД ЗЕВС" и ООО "ГазНефтеторг.ру".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское УФАС России и ООО "ТД ЗЕВС" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО "ГазНефтеторг.ру", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - ООО "ТД ЗЕВС" поддержали доводы кассационных жалоб.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 14.04.2021 заказчик разместил на электронной площадке - Торговая система Газнефтеторг.ру извещение о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме с применением банковского сопровождения договора на право заключения договора на поставку электроустановочных изделий для нужд заказчика.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ТД ЗЕВС" на действия заказчика при проведении конкурентного отбора.

По результатам рассмотрения жалобы 21.01.2021 Комиссией антимонопольного органа принято решение по делу N 077/07/00-458/2021, которым в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Решение послужило основанием для вынесения предписания от 21.01.2021 по делу N 077/07/00-458/2021, в соответствии с которым заказчику необходимо:

- при рассмотрении и оценке заявок участников закупки, а также при заключении договора не учитывать требования пункта 5.7.1.9 документации о закупке, а также требования проекта договора, признанные в соответствии с решением неправомерными;

- разместить на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) информацию о совершении действий, указанных в предписании;

- завершить проведение закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, Положением о закупках, документацией о закупке.

Заказчик, посчитав решение и предписание незаконными, необоснованными и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Суды первой и апелляционной инстанций, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установили совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, правомерно руководствуясь следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Соответственно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктами 1 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Суды правомерно заключили, что при проведении конкурентного отбора заказчик руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, принятым во исполнение Закона о закупках, и документацией о закупке, разработанной на основании закрепленных в положении о закупках требований к проводимой закупке.

Суды обоснованно отметили, что, ссылаясь на незаконность требования заказчика о дополнительном подтверждении возможности исполнения обязательства путем предоставления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, антимонопольный орган не учел следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судами, пунктом 5.7.1.9 документации о закупке предусмотрены различные варианты представления участниками закупки писем, выданных производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд заказчика, о наличии у участника закупки статуса уполномоченного лица.

В то же время, судами обоснованно учтено, что положения пункта 5.7.1.9 закупочной документации применяются исключительно в том случае, если на их применение указано в разделе 8 документации о закупке.

В свою очередь, как установлено судами, в разделе 8 документации о закупке, в котором перечислены требования к участникам закупки, не содержится требования о необходимости предоставления в составе заявки письма, выданного производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд заказчика.

Довод антимонопольного органа и ООО "ТД ЗЕВС" о том, что условие, ограничивающее участника закупки в свободе выбора банка для осуществления банковского сопровождения, нарушает пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, обоснованно отклонен судами в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с пунктом 2.5 проекта договора все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого поставщику в банке АО "Газпромбанк".

Пункт 4.1.4 проекта договора предусматривает, что поставщик обязуется соблюдать условия банковского сопровождения, установленные в приложении N 7 к договору.

Согласно пункту 5.8.1 проекта договора за нарушение поставщиком срока, установленного подпунктом 2.1 или подпунктом 2.2 пункта 2 условий банковского сопровождения договора, покупатель вправе требовать от поставщика уплаты пени в размере 1/180 ключевой ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени, от стоимости товара по настоящему договору за каждый день просрочки.

Кроме того, за неисполнение поставщиком обязанности, установленной подпунктом 2.3 пункта 2 условий банковского сопровождения, поставщик уплачивает покупателю неустойку (штраф) в размере 10 (десять) процентов от суммы каждой операции, совершенной не с использованием отдельного счета.

Вместе с тем, суды обоснованно заключили, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк" антимонопольным органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судам не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих, что данное положение включено в проект договора специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Суды правомерно заключили, что применительно к Закону о закупках, заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в настоящем случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка, осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом.

Также суды правомерно отметили, что запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону о закупках нормативные правовые акты не содержат. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО "Газпромбанк" на счет в любом банке.

Кроме того, судами учтена позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, согласно которой Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено такими целями Закона о закупках, как эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Суды констатировали, что аналогичное положение закреплено пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с документацией о закупке во исполнение указанных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам конкурентного отбора, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Банк контролирует, в том числе, соответствие вида, объема, содержания, стоимости приобретаемых товаров, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных клиентом обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора; соответствие назначения платежа в распоряжениях на перевод, предоставляемых клиентом, условиям сопровождаемого договора.

В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность своевременно принимать управленческие решения, что позволяет эффективно расходовать денежные средства.

Судами обоснованно принят во внимание тот факт, что в настоящем случае при выборе банка заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке, как обоснованно заключили суды, препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика.

Кроме того, как обоснованно заключили суды, документацией о закупке не установлено требование к участникам конкурентного отбора при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Также суды обоснованно заключили, что возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того, открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников закупки.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что установленные заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых заказчиком процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении конкурентного отбора.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных заказчиком требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2021 года по делу N А40-36533/21 оставить без изменения, кассационные жалобы Московского УФАС России и ООО "ТД ЗЕВС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко