Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 октября 2021 г. N Ф05-21000/21 по делу N А40-215263/2020

город Москва

28 октября 2021 г.

Дело N А40-215263/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ": Васильевых Л.А., доверенность от 05.10.2021; Гаврилов И.Б., доверенность от 02.03.2021; Кобаненко М.А., доверенность от 21.12.2020; Коростелева Н.М., доверенность от 02.03.2021; от ООО "А-ОЙЛ": Белоусова Е.А., доверенность от 24.06.2021;

от заинтересованного лица: Кониева Ф.И., доверенность от 10.02.2021; Савостина Е.В., доверенность от 11.01.2021;

рассмотрев 21 октября 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ"

на постановление от 06 июля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-215263/20

по заявлению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ"

об оспаривании решения

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 20.08.2020 по делу N 1-11-13/00-22-19.

ООО "А-ОЙЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.08.2020 по делу N 1-11-13/00-22-19.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 указанные заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А40-215263/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2021 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" обратились с кассационными жалобами, в которых просят постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявители жалоб считают судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в 2018 году АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" (далее - заявители) являлись участниками торгов в секции "Нефтепродукты" АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа" (АО "СПбМТСБ" "биржа").

Торговля на бирже в 2018 году производилась в соответствии с Правилами проведения организованных торгов в секции "Нефтепродукты" АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая биржа", зарегистрированными Банком России 12.07.2017, 01.03.2018, 18.06.2018.

Статус участников биржевой торговли на АО "СПбМТСБ" в 2018 году регламентирован Правилами допуска к участию в организованных торгах АО "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая биржа" (далее - Правила допуска), зарегистрированными Банком России 12.07.2017, 18.06.2018.

Правилами допуска предусмотрено несколько категорий участников торгов на бирже: член биржи, член секции, временный член секции, посетитель торгов.

С 01.07.2018 к перечню добавлена категория "посетитель торгов сегмента секции".

В 2018 году АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" являлось членом биржи, ООО "А-ОЙЛ" имело статус посетителя торгов в 2018 году.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" осуществляет брокерскую деятельность на бирже, содержание которой состоит в выполнении поручений клиентов на приобретение нефтепродуктов на бирже на условиях, указанных клиентами в их поручениях.

Отношения АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" с клиентами регламентируются типовым договором оказания услуг на товарных рынках (договором присоединения) и регламентом оказания АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" услуг на товарных рынках", утвержденном приказом генерального директора АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" от 30.03.2016 N 13/16.

Экономическую выгоду АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" как брокера составляет сумма агентского вознаграждения, получаемого АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" за свои услуги.

В статусе брокера АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" действует на рынке брокерских услуг.

ООО "А-ОЙЛ" не осуществляет брокерскую деятельность на бирже.

Антимонопольным органом 13.02.2019 издан приказ N 174/19 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" в отношении АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" по признакам нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для возбуждения дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение антимонопольным органом в действиях АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" признаков нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в ограничивающем конкуренцию соглашении путем реализации единой стратегии поведения в ходе биржевых торгов АО "СПбМТСБ"" в секции "Нефтепродукты" в 2018 году, что привело к поддержанию и повышению цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 году и могло привести к установлению цен по внебиржевым сделкам на товарном рынке.

Решением от 20.08.2020 по делу N 1-11-13/00-22-19 АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в картеле, то есть соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению цен на товарном рынке нефтепродуктов (бензинов и дизельного топлива) и могло привести к повышению цен на товарном рынке нефтепродуктов; АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в картеле, то есть соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению и поддержанию цен на биржевых торгах в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 году.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" обратились в Арбитражный суд города Москвы с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны конкретных хозяйствующих субъектов нарушения в виде согласованных действий и отсутствия обусловленности их действий действиями иных лиц.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования - оставлению без удовлетворения.

Апелляционный суд руководствовался тем, что факт наличия конкурентных отношений устанавливается антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции, то есть при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не до его возбуждения, а квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом выявлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем (показания свидетелей, полученные из материалов уголовного дела, нетипичность поведения для добросовестных участников рынка, переписка, использование одной инфраструктуры, организационная и финансовая взаимосвязь), которые свидетельствуют о реализации единой стратегии поведения, выразившейся в поддержании цен, путем подачи безадресных заявок в ходе биржевых торгов в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 году.

Соглашение АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" заключено в отношении нефтепродуктов.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на оптовых рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива, по результатам которого установлено, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" осуществляют внебиржевую покупку и продажу автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива (ДТ-Л, ДТ-3, ДТ-М, ДТ-А) на основании договоров поставки и генеральных соглашений; согласно положениям уставов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" данные организации, в том числе, осуществляют виды экономической деятельности, как оптовая торговля топливом; согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц основной вид экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2014, утвержденному приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" идентичен: 46.71. Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами.

Апелляционный суд заключил, что указанные обстоятельства подтверждают, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" являются конкурентами.

Апелляционный суд указал, что для разрешения вопроса о возможности применения к хозяйствующим субъектам положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является достаточным установление факта участия этих субъектов в одних и тех же торгах.

Апелляционный суд констатировал, что результаты анализа состояния конкуренции подтверждают, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" являлись участниками торгов на исследованных базисах поставки в период с 09.01.2018 по 24.12.2018.

Указанное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, исключает возможность признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным в части нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на основании выводов о недоказанности конкурентных отношений в силу прямого указания Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (далее - Федеральный закон N 325-ФЗ), кто является участником торгов.

Вместе с тем, как установил апелляционный суд, приказ ФАС России от 13.12.2019 N 174/19 о возбуждении дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого принято решение, оспорен АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" в судебном порядке.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2020 по делу N А40-118508/19 оспариваемый приказ признан законным, при этом судом кассационной инстанции отклонены доводы АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" о том, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не являются конкурентами, отметив, что лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции констатировал, что антимонопольным органом установлено, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" осуществляли единообразные, взаимообусловленные действия, следствием которых, в том числе, явилось формирование (оказание влияние на формирование) определенных ценовых индикаторов, используемых также при внебиржевой торговле, в том числе в государственных контрактах.

В ходе проверки также установлено, что участники антиконкурентного соглашения фактически приобретали топливо (бензины и дизели) у ВИНК (вертикально-интегрированные нефтяные компании) в целях его дальнейшей перепродажи.

Заявители фактически реализовали единую стратегию поведения, выразившуюся в поддержании цен, путем подачи безадресных заявок в ходе биржевых торгов в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 году с использованием единой инфраструктуры, то есть фактически с одного рабочего места с использованием электронных ключей представителей конкурирующих хозяйствующих субъектов.

Вместе с этим заключение таким образом договоров на основе безадресных заявок с использованием единой инфраструктуры фактически позволило АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" формировать рыночную цену на базисах (балансовых пунктах) "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад", а также оказывать влияние на формирование рыночных цен на иных исследованных базисах.

По итогам биржевых торгов формируются репрезентативные биржевые индикаторы, на которые ориентируются участники рынка нефтепродуктов при заключении сделок во внебиржевом сегменте. Поддержание и/или повышение цен в ходе биржевых торгов по основной сессии в секции "Нефтепродукты" в 2018 году могло оказать влияние на цены по внебиржевым сделкам.

Биржевые индикаторы (индексы), формируемые на различных базисах поставки, могут оказывать влияние на товарные рынки с разными продуктовыми и географическими границами.

С целью выяснения применимости, устанавливаемых на исследуемых базисах репрезентативных биржевых индикаторов при заключении сделок во внебиржевом сегменте, антимонопольным органом проанализированы торговые политики ВИНК, у которых заявители закупали бензины и дизели на организованных торгах в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" в 2018 году (в частности, торговые политики ПАО "НК "Роснефть", ООО "Газпром межрегионгаз", ПАО "Лукойл").

Согласно торговым политикам в сфере поставок нефтепродуктов на внутренний рынок цены при реализации моторного топлива по прямым договорам поставки в адрес дочерних обществ нефтепродуктообеспечения и третьих лиц формируются, в том числе с учетом биржевых ценовых индикаторов (индексов).

При ценообразовании ВИНК либо используют значение региональных биржевых индексов, определенных в тексте соответствующей политики (ПАО "НК "Роснефть"), либо значения биржевых индексов, приведенных к условиям сопоставимости по экономическим условиям сделок, включая приведение к базису поставки (группа "Лукойл").

Таким образом, апелляционный суд заключил, что реализация заявителями антиконкурентного соглашения путем заключения договоров на основании безадресных заявок на базисах поставки (балансовых пунктах) "БП 1 Владимир - ст. Владимир", "БП Северо-Запад" привела к последствиям, указанным в пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на товарном рынке оптовой реализации автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива.

Также апелляционный суд отметил, что реализация заявителями антиконкурентного соглашения путем заключения договоров на основании безадресных заявок на базисах поставки "ст. Комбинатская", "ст. Новая Еловка", "ст. Новоярославская", "ст. АСтенькино 2", "Уфа - группа станций", "Ангарск - группа станций", "Волгоград - группа станций", "Пермь", "Саратов - группа станций", "ст. Аксарайская 2", "ст. Кириши", "ст. Сургут", "Самара - группа станций", в свою очередь, могла привести к последствиям, указанным в пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на товарном рынке оптовой реализации автомобильных бензинов (АИ-92, АИ-95, АИ-98) и дизельного топлива по определенным базисам поставки.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" реализовали единую стратегию поведения, направленную на установление цены для конечного грузополучателя нефтепродуктов (бензинов и дизелей) в 2018 году.

Схема реализации антиконкурентного соглашения представляется на примере "цепочек" сделок по реализации нефтепродуктов от контролера поставки до конечного грузополучателя (таблица).

Суд апелляционной инстанции указал, что товар (нефтепродукты) при реализации указанной схемы перемещается только 1 раз - от ВИНК к конечному контрагенту (грузополучателю).

Анализ реестра продаж АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", реестра покупок АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", реестра закупок ООО "А-ОЙЛ", реестра продаж ООО "А-ОЙЛ" позволяет констатировать около 56 сделок, реализованных по аналогичной схеме, то есть без цели заключения договора, но с целью увеличения (поддержания) цены для конечного потребителя.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, реализация указанных схем перепродажи нефтепродуктов свидетельствует о том, что ООО "А-ОЙЛ" фактически отказывалось от конкуренции с АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" при заключении исследованных договоров по итогам биржевых торгов на покупку нефтепродуктов напрямую у ВИНК, при наличии финансовых возможностей (те же объемы идентичных нефтепродуктов приобретались ООО "А-ОЙЛ" у АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" в рамках реализации антиконкурентного соглашения) и фактической потребности в объемах нефтепродуктов для дальнейшей реализации (те же нефтепродукты в те же дни продавались обратно АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ").

Реализация подобной схемы была бы невозможна без наличия антиконкурентного соглашения между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", выраженного в реализации единой стратегии поведения, направленной на установление цены для конечного потребителя.

Суд апелляционной инстанции также установил, что заявителями в ходе участия в биржевых торгах нефтепродуктами и продукцией нефтехимического производства в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" на исследованных базисах поставки сформированы (оказано влияние на формирование) рыночной цены в период с 11.01.2018 по 01.11.2018.

Вследствие сравнения рыночных цен на исследуемых базисах поставки с ценами заключения безадресных договоров между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" за период с 11.01.2018 по 01.11.2018 апелляционный суд установил прямую зависимость между указанными ценами и заключил, что заявители формировали либо участвовали в формировании рыночных цен на исследуемых базисах поставки.

В связи с изложенным доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом влияния и возможности такого влияния соглашения на соответствующие цены отклонены апелляционным судом.

В отношении выводов о том, что заявители не использовали единую инфраструктуру при участии в торгах, апелляционный суд указал, что данное обстоятельство установлено антимонопольным органом на основании представленных АО "СпбМТСБ" данных. В силу пункта 4.4 Положения Банка России от 17.10.2014 N 437-П "О деятельности по проведению организованных торгов" (далее - Положение N 437-П), организатор торговли обязан обеспечить хранение имеющейся у него информации о сетевых адресах и иной идентификационной информации, используемой для адресации устройств участников торгов, их клиентов (клиентов второго уровня), работающих в информационно-телекоммуникационных сетях (средств связи и пользовательского (оконечного) оборудования), с использованием которых осуществляется подключение к средствам проведения торгов.

Апелляционный суд констатировал, что указанная в пункте 4.4 Положения N 437-П информация в зависимости от технических возможностей организатора торговли включает в себя IP-адрес, МАС-адрес, номер SIM-карты, номер телефона и (или) иной идентификатор указанных устройств. Данный пункт введен Указанием Банка России от 27.11.2017 N 4622-У "О внесении изменений в Положение Банка России от 17.10.2014 N 437-П "О деятельности по проведению организованных торгов" (далее - Указание N 4622-У), которое вступило в силу 01.07.2018, в связи с чем сведения об идентификационной информации заявителей представлены АО "СПбМТСБ" за период с 01.07.2018 по 31.12.2018.

Суд апелляционной инстанции заключил, что данное обстоятельство опровергает доводы заявителей и вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не установлена принадлежность заявителям пересекающихся МАС-адресов: представленные АО "СпбМТСБ" содержат сведения об адресах устройств, которые использовали именно АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" при участии в торгах.

То есть апелляционный суд полагает, что вывод о том, что устройства с этими адресами, которые зафиксированы биржей в рамках обеспечения выполнения нормативного требования по фиксации и хранению информации сетевых адресах и иной идентификационной информации, используемой для адресации устройств участников торгов, использовались как при участии АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", так и при участии ООО "А-ОЙЛ", что исключено в отсутствие заключенного соглашения, возможно опровергнуть, доказав некорректность фиксации данных биржей. При этом апелляционный суд отметил, что в материалы дела таких доказательств не представлено.

Кроме того, апелляционный суд установил, что в обоснование совпадения адресов судом первой инстанции указано на использование ООО "А-ОЙЛ" и АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" одного терминального сервера.

Апелляционный суд установил, что согласно материалам уголовного дела N 11902450048000008 в ходе осмотра предметов (документов) от 30.05.2019 в отношении флеш-носителя, изъятого 28.05.2019 в ходе обыска в офисе АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", выявлено, что на флеш-носителе содержался файл "mac_адреса-(автосохраненный)" и "_$тас _адреса-(автосохраненный)". В листе с названием "лист 1" имеется таблица из заполненных 581 строки и 14 столбцов со следующими наименованиями: "IP-MAC", "АО", "MAC", "IP", столбец без названия, но с указанием дат, "датаИст", "оборудование", "трейдер". В ходе осмотра также установлено, что в данной таблице содержатся сведения о МАС-адресах, датах, уникальных номерах трейдеров и данные самих трейдеров организаций АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ".

Таким образом, апелляционный суд заключил, что сведения, являющиеся внутренней информацией организации (ООО "А-ОЙЛ"), в том числе сведения о МАС-адресах, трейдерах, участвовавших в биржевых торгах, обнаружены у хозяйствующего субъекта-конкурента (АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ"), что является невозможным без обмена информацией между участниками биржевых торгов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что данные, содержащиеся в указанной таблице, в том числе данные по МАС-адресам, совпадают с МАС-адресами, установленными антимонопольным органом, как пересекающиеся МАС-адреса.

Доводы заявителей о том, что информация о пересекающихся МАС-адресах стала известна заявителям только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и наличие данной таблицы стало следствием подготовки позиции по делу после ознакомления с материалами, признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку флеш-носитель, на котором содержалась данная таблица, изъят в ходе обыска 28.03.2019, с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, в которых представлены данные сведения, заявители ознакомились в июле 2019 года.

Суд апелляционной инстанции указал, что данный факт подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 по делу N А40-93181/19, которым АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" отказано в удовлетворении требований о признании незаконным бездействия ФАС России, выразившегося в неисполнении обязанности по предоставлению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" возможности ознакомиться с материалами дела N 1-11-13/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вывод суда первой инстанции о совпадении адресов в результате использования терминального сервера признан апелляционным судом ошибочным, поскольку, как указал апелляционный суд, опровергается протоколом допроса свидетеля Валуева К.В. (руководителя центра эксплуатации и администрирования АО "СПбМТСБ") в рамках уголовного дела N 11902450048000008, которому на обозрение представлена таблица со сделками АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" с использованием одинаковых МАС-адресов, в данной таблице представлена информация о сделках между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на АО "СПбМТСБ"; в столбце "покупатель" (UID)" отражен идентификатор участника торгов, используя который был определен конкретный трейдер, используя учетные данные которого компания приняла участие в сделке; в столбце "продавец (UID)" отражен идентификатор участника торгов, используя который определен конкретный трейдер, используя учетные данные которого компания приняла участие в сделке; уникальный идентификатор - UID присваивается каждому трейдеру при регистрации; из таблицы следует, что все сделки, кроме сделок N 100000125914 и N 100000135313, заключались, используя устройства с одинаковыми IP и МАС-адресами; данный факт свидетельствует о том, что сделки заключены, используя один и тот же компьютер.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, компьютерной сети и их поведение, в связи с чем признал правомерным решение антимонопольного органа и пришел к выводу о наличии в действиях заявителей картельного соглашения и о наличии причинно-следственной связи между заключением соглашения и последствиями, указанными в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (возможностью их наступления).

Между тем, судами не проверены доводы обществ, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указало, что антимонопольный орган в своем решении только констатировал, что сделки заявителей учитывались в формировании рыночной (средневзвешенной) цены и ценовых индикаторов и влияли на них. В свою очередь, Девятый арбитражный апелляционный суд посчитал достаточной такой констатации для вывода о наличии последствий, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, также апелляционный суд посчитал, что сделки между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" позволили заявителями формировать рыночную цену на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад", а также оказывать влияние на формирование рыночных цен на иных исследованных базисах поставок, оказывали или могли оказать влияние на формирование биржевых индексов, которые могли учитывать производители нефтепродуктов при формировании цен по внебиржевым сделкам и привести к их повышению или поддержанию.

Между тем, по мнению заявителя, данные выводы противоречат части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей элементы вменяемого заявителям нарушения, которые должны быть доказаны ФАС России, а именно: последствия в виде поддержания/повышения цен, в том числе на торгах.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указало, что Президиумом ФАС России утверждены разъяснения ФАС России от 30.05.2018 N 14 "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах" (далее - Разъяснения ФАС России N 14), которые являются результатом изучения и обобщения практики применения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Согласно Разъяснениям ФАС России N 14, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

- наличие устного или письменного соглашения;

- предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

- состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

- возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

- причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Заявитель подчеркнул, что аналогичный предмет доказывания применяется и по делам о картелях, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При наступлении или возможности наступления последствий заключения антиконкурентного соглашения, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается.

Аналогичным образом, согласно пункту 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что достигнутые договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу закона предполагается.

Кроме того, согласно пункту 24 Постановления N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Таким образом, заявитель полагает, что при рассмотрении дела по пунктам 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана доказать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения и/или поддержания цены, а также причинно-следственную связь между соглашением участников и такими последствиями.

Однако, по мнению заявителя, какого-либо анализа возможности и характера влияния сделок между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на рыночные (средневзвешенные) цены и ценовые индикаторы в виде их повышения и/или поддержания не проводилось и доказательства такого антиконкурентного влияния отсутствуют в материалах дела. Наоборот, в материалы дела представлены многочисленные доказательства отсутствия такого влияния, которые проигнорированы апелляционным судом и не получили оценки.

Заявитель указал, что суд апелляционной инстанции в нарушение положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посчитал достаточным для вывода о наличии нарушения лишь того факта, что сделки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" участвовали в формировании показателя рыночных (средневзвешенных) цен, который рассчитывается по итогам биржевых торгов, не является ценой сделок и не учитывается участниками в ценообразовании.

Между тем, заявитель сослался, что сам факт участия в биржевых сделках заявителей в формировании рыночной (средневзвешенной) цены без оценки того, как эти сделки могли повлиять на уровень такой цены и могли ли они привести к ее нерыночному повышению или поддержанию, не может рассматриваться как доказательство наступления или возможности наступления последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Запрещенным является лишь такое влияние (возможность влияния) на рыночные цены, сформированные в отсутствие чьего-либо неправомерного влияния, которое приводит к их искусственному повышению либо поддержанию. По мнению заявителя, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела нарушение данного запрета предполагает установление факта совершения АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" сделок, цены которых систематически существенно превышали рыночные цены (индексы) и, как следствие, обеспечивали (могли обеспечить) поддержание и рост рыночных (средневзвешенных) цен.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указало, согласно правилам биржи, участники биржевых торгов по поставке автомобильных бензинов и дизельного топлива вправе подавать заявки в ценовом диапазоне +/- 5% от текущих рыночных цен, определенных в ходе торговой сессии. В свою очередь, цены покупки нефтепродуктов по всем сделкам, совершенным между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", не превышали независимые биржевые индексы, формируемые биржей, а размер отклонений цен по таким сделкам составил всего 0,06% от уровня рыночных (средневзвешенных) цен как в большую, так и в меньшую сторону (то есть цены сделок были ниже средневзвешенной цены).

Например, цены по сделкам между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на балансовом пункте "БП 1 Владимир - ст. Владимир" полностью повторяют динамику независимого регионального индекса Центрального региона (г. Москва), в формировании которого сделки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не участвовали в принципе, и зачастую ниже его, что говорит о рыночном характере этих цен.

Заявитель обратил внимание на то, что аналитика по остальным спорным сделкам между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" представлена в материалы дела.

Кроме того, заявитель отметил, что все указанные договоры, заключенные между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", заключены по ценам, которые определялись клиентами АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" в поручениях в рамках агентских соглашений, заключенных между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и его клиентами-конечными потребителями нефтепродуктов. То есть клиенты АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" получали нефтепродукты, приобретенные для него АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", по цене и на иных условиях, обозначенных ими самими в поручении. В частности, это подтверждается тождественностью цен по каждому из указанных в приложении 1 к решению ФАС России биржевых договоров между заявителями и цен, указанных в поручениях клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", во исполнение каждого из которых заключены рассматриваемые сделки.

Заявитель констатировал, что из протокола допроса сотрудника ООО "Шелл Нефть" (по его поручениям совершено 388 сделок из 597), представленного в материалы дела, следует, что цена приобретения определялась в поручениях по формуле в договоре с ООО "Шелл Нефть", для которой отбирались самые низкие цены среди нескольких ближайших к этим точкам потребления заводов - "применение этой формулы при ценообразовании гарантировало стоимость продукции ниже среднебиржевой".

Таким образом, по мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", приведенные обстоятельства и доказательства свидетельствует об отсутствии антиконкурентного влияния сделок заявителей на средневзвешенные (рыночные) цены в виде их поддержания или повышения на биржевых торгах АО "СПбМТСБ", то есть сделки совершались заявителями на рыночных условиях по ценам, установленным клиентами АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", и не могли привести к антиконкурентным последствиям, указанным в части 1 статья 11 Закона о защите конкуренции.

Заявитель в подтверждение своих доводов также ссылался на отсутствие влияния сделок заявителей на биржевые и внебиржевые индикаторы и цены сделок производителей нефтепродуктов.

Заявитель полагает, что Девятый арбитражный апелляционный суд в нарушение Методик формирования ценовых индикаторов, утвержденных АО "СПбМТСБ", и без оценки имеющихся в деле доказательств (отчета экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова от 01.03.2021, заключения заслуженного экономиста Российской Федерации, профессора Миркина Я.М., заключения судебного эксперта, к.э.н. Савицкого А.А. от 16.03.2021 N 12-21, данных о непревышении цен сделок заявителей над независимыми биржевыми индексами, писем АО "СПбМТСБ" о рыночных условиях сделок между заявителями) посчитал доказанным влияние заявителей на формирование ценовых индикаторов, которые учитываются иными участниками оптового рынка нефтепродуктов.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указало, что биржа на постоянной основе формирует композитный индекс, национальные индексы, территориальные индексы, региональные индексы и сводные цены на местах производства. Указанные индексы отражают действительный уровень цен, складывающиеся на соответствующие нефтепродукты и в отличие от рыночных (средневзвешенных) цен.

Согласно утвержденным биржей методикам расчетов указанных индексов, при формировании ценовых индексов используются сводные биржевые/внебиржевые цены на местах производства. При этом в формировании сводных биржевых/внебиржевых цен на местах производства участвуют лишь сделки, которые соответствуют определенным биржей критериям.

Заявитель сослался на положения пунктов 2.5 и 3.4 Методики расчета сводных биржевых цен, утвержденной приказом президента АО "СПбМТСБ" от 02.12.2013 N 771, согласно которым сводная биржевая цена рассчитывается в отношении каждого вида нефтепродуктов как средневзвешенная цена по договорам купли-продажи нефтепродукта на базисах поставки франко-станция отправления (место производства товара). При этом с 01.06.2018 в расчетах участвуют только договоры, заключенные с производителем нефтепродукта.

В соответствии с пунктами 3.3 и 3.4 Методик расчета сводных внебиржевых цен, утвержденных приказами президента СПбМТСБ от 04.04.2016 N 118 и от 24.05.2018 N 308, сводная внебиржевая цена рассчитывается только в отношении договоров с базисом поставки франко-станция отправления, заключенных с производителем нефтепродуктов.

Таким образом, на основании изложенного заявитель заключил, что по правилам формирования ценовых индикаторов в 2018 году в расчет всех внебиржевых индексов включались только договоры, которые заключены с производителем товара на базисе поставки франко-станция отправления, а в расчет всех биржевых индексов - сделки с базисом поставки франко-станция отправления, а с 01.06.2018 только сделки с производителем нефтепродукта на том же базисе.

С учетом этого, 464 сделки из 597 (почти 88 % от всех рассматриваемых сделок в тоннах) рассматриваемых сделок между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", которые заключены на базисах поставки франко-станция назначения и которые совершены между заявителями на базисе поставки франко-станция отправления после 01.06.2018, не участвовало в формировании ни одного биржевого и внебиржевого индикатора, поскольку:

- сделки на базисе поставки франко-станция назначения были совершены на базисе, отличном от того, который участвует в формировании ценовых индикаторов (базис поставки франко-станция отправления);

- заявители не являются производителями нефтепродуктов в соответствии с Правилами торгов, то есть сделки между ними также не учитываются Биржей при формировании ценовых индикаторов.

Равным образом, как указал заявитель, профессор, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Шаститко А.Е. в отчете экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова о научно-исследовательской работе "Оценка экономического содержания действий АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на релевантном товарном рынке" от 01.03.2021 также пришел к выводу об отсутствии возможности у заявителей влиять на биржевые и внебиржевые индексы и формируемые на их основе внебиржевые цены, поскольку в подавляющем большинстве сделки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не участвовали в расчете биржевых индикаторов и вовсе не участвовали в формировании внебиржевых индикаторов.

Остальные 133 сделки (12 % от всех рассматриваемых сделок в тоннах) между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", которые могли участвовать в расчетах биржевых индексов, как полагает заявитель, не могли оказать на них какого-либо антиконкурентного влияния в виде их повышения или поддержания в силу незначительного отличия цен рассматриваемых сделок от рыночных (средневзвешенных) цен (среднее отклонение 0,06 % при минимальном допустимом пороге в 5 %) и минимальной доли таких сделок в совокупном объеме биржевых торгов в 2018 году (менее 1 %, 133 сделки из 94.226 сделок, заключенных на бирже в 2018 году, как указано в решении ФАС России.

Заявитель отметил, что данный вывод также подтверждается ответами биржи в ответ на запрос ФАС России, согласно которым объем всех сделок, совершенных АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" (которые являлись предметом рассмотрения ФАС России и других), крайне небольшой - менее 0,54 % от всех сделок, заключенных на бирже в 2018 году, и ни одна из сделок между заявителями не квалифицирована в качестве нестандартной, то есть нерыночной.

Кроме того, заявитель подчеркнул, что соответствие цен сделок заявителей рыночным ценам также проверено и подтверждено заключением профессора, заслуженного экономиста Российской Федерации, лауреата премии Президента Российской Федерации в области образования Миркина Я.М., в котором эксперт также пришел к аналогичным выводам о том, что сделки между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" совершались в интересах клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", фактически исполнены и цены по ним соответствовали рыночному уровню (биржевым индексам) в тот период времени.

Также заявитель указал, что в материалы дела представлено заключение от 16.03.2021 N 12-21 судебного эксперта, к.э.н., доцента кафедры Судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), вице-президента Союза "Финансово-экономических судебных экспертов" А.А. Савицкого. Как прямо указано в заключении, фактические объемы и цены указанных в решении ФАС России по делу N 1-11-13/00-22-19 сделок, заключенных с 01.01.2018 по 31.12.2018 между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на базисах франко-станция отправления по соответствующим биржевым инструментам, не повлекли и не могли повлечь поддержание или рост показателей соответствующих биржевых/внебиржевых индикаторов, формируемых АО "СПбМТСБ".

Таким образом, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" считает, что сделки между заявителями не оказывали и не могли оказать антиконкурентного влияния на формируемые биржей ценовые индикаторы путем их повышения и\или поддержания и в подавляющем большинстве случаев вообще не участвовали в их формировании. Соответственно, сделки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не могли оказать влияния на цены реализации нефтепродуктов их производителями (ВИНК), которые в качестве лишь одного из критериев ценообразования используют значения биржевых и внебиржевых индексов.

При таких обстоятельствах заявитель полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о наступлении последствий в виде повышения или поддержания рыночных (средневзвешенных) цен и ценовых индикаторов противоречит пунктам 2.5 и 3.4 Методики расчета сводных биржевых цен, утвержденной приказом Президента АО "СПбМТСБ" от 02.12.2013 N 771, пунктам 3.3 и 3.4 Методик расчета сводных внебиржевых цен, утвержденных приказами Президента СПбМТСБ от 04.04.2016 N 118 и от 24.05.2018 N 308, и имеющимся в деле доказательствам: заключениям экспертов, данным о непревышении цен сделок заявителей над независимыми биржевыми индексами, письмам АО "СПбМТСБ" о рыночных условиях сделок между заявителями, и нарушают часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в обоснование своих доводов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" ссылалось на то, что заявители не являлись конкурентами в рассматриваемых обстоятельствах, а взаимодействовали в целях исполнения поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на рынке оказания сопутствующих брокерской деятельности услуг в роли продавца и покупателя.

Заявитель указал, что из решения ФАС России следует, что заявители признаны конкурентами, поскольку АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" осуществляют биржевую и внебиржевую покупку и продажу нефтепродуктов, имеют один основной вид экономической деятельности 46.71 ОКВЭД "Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом" (в части вменяемого нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Указанный вывод поддержан судом апелляционной инстанции, который согласился с наличием конкурентных отношений заявителей безотносительно предмета взаимодействия, которое в действительности имело место между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ".

Между тем, как полагает заявитель, оценка наличия конкурентных отношений при рассмотрении дел по пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции осуществляется применительно к предмету соглашения, которое рассматривается антимонопольным органом, и возможное наличие конкурентных отношений на другом рынке не свидетельствует о наличии конкурентных отношений на рынке, который охватывался предметом соглашения.

Согласно пункту 10.3 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220), при рассмотрении дел о нарушении пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, продуктовые границы рынка определяются исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства. То есть установление наличия либо отсутствия конкурентных отношений осуществляется применительно к тому товарному рынку, на котором осуществлялось взаимодействие, являющееся предметом правовой оценки.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указало, что осуществляет нефтетрейдерскую деятельность, которая состоит в приобретении на бирже и вне биржи нефтепродуктов для их последующей перепродажи потребителям, а также осуществляет брокерскую деятельность на Санкт-Петербургской товарно-сырьевой бирже АО "СПбМТСБ", содержание которой состоит в выполнении поручений клиентов на приобретение нефтепродуктов на бирже на указанных клиентами в их поручениях условиях, за что получает агентское вознаграждение.

ООО "А-ОЙЛ" осуществляет нефтетрейдерскую деятельность и выступает участником рынка оптовой реализации нефтепродуктов. Однако ООО "А-ОЙЛ" не осуществляет брокерскую деятельность, поскольку не имеет статуса брокера, присвоенного биржей. При этом ООО "А-ОЙЛ" оказывает сопутствующие брокерской деятельности услуги, в том числе и АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", содержание которых состоит в оказании помощи брокеру в исполнении поручений клиентов в виде выполнения действий, которые не может совершить сам брокер.

Из решения ФАС России следует, что антимонопольный орган определил в качестве предмета рассматриваемого соглашения реализацию заявителями схемы из нескольких сделок по перепродаже нефтепродуктов от своего имени и за свой счет, направленной на увеличение цены товара для конечного потребителя. Апелляционный суд поддержал ФАС России, указав, что заявители приобретали топливо (бензины и дизели) у ВИНК в целях его дальнейшей перепродажи. То есть, как указал заявитель, по мнению ФАС России и Девятого арбитражного апелляционного суда, заявители осуществляли нефтетрейдерскую деятельность, с учетом чего посчитали их конкурентами на рынке оптовой продажи нефтепродуктов.

Между тем, как указал заявитель, все рассмотренные ФАС России действия совершались АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" на бирже как брокером, который оказывал своим клиентам (комитентам) брокерские услуги по обеспечению приобретения нефтепродуктов за их счет. Отношения АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" с клиентами регламентируются типовым договором оказания услуг на товарных рынках (договором присоединения) и регламентом оказания АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" услуг на товарных рынках", утвержденным приказом генерального директора АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" от 30.03.2016 N 13/16. На основании заключенных с клиентами договоров присоединения АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" от собственного имени, но за счет клиентов на обозначенных в поручениях условиях заключал сделки купли-продажи нефтепродуктов на бирже и совершал иные фактические и юридические действия, необходимые для выполнения поручений клиентов. В поручениях на покупку нефтепродуктов на бирже клиенты АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указывали конкретное наименование нефтепродукта, базис поставки (место доставки товара), объем и цену приобретения.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" приобретало нефтепродукты по ценам, указанным в поручениях клиентов, и затем передавало (но не продавало, как указано в решении ФАС России и постановлении) их своим клиентам, о чем составлялся отчет комиссионера. В результате этого все клиенты АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" получили нефтепродукты на установленных ими условиях, в том числе по указанной ими цене.

Также заявитель указал, что все 597 договоров, рассмотренных ФАС России заключены в рамках выполнения поручений клиентов. Основная их часть (388 договоров) заключена между заявителями на базисах балансовых пунктов "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад" в связи с исполнением АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" поручений клиента ООО "Шелл Нефть" по договору от 18.09.2015 N ДП-00807. По этому договору АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" обязано приобретать нефтепродукты с поставкой на станциях Щербинка (г. Москва) и Санкт-Петербург-Товарный-Московский (франко-станции назначения), расположенных в непосредственной близости к предприятиям данного клиента. На этих базисах поставки отсутствует стабильное предложение нефтепродуктов, то есть нефтепродукты на них в нужное время, в нужных объемах и по нужной клиенту цене не продавались, что подтверждается письмом АО "СПбМТСБ" от 19.07.2019 N 161-07-кт. Для того, чтобы выполнить поручения ООО "Шелл Нефть", было необходимо приобретать нефтепродукты на иных базисах поставки (на станциях заводов-изготовителей), изменять базис поставки и затем снова выводить купленные нефтепродукты на биржу и приобретать их по биржевой сделке, но уже с измененным на нужный ООО "Шелл Нефть" базисом поставки, то есть АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" должно было совершить несколько самостоятельных сделок с нефтепродуктом, чтобы исполнить поручения.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" полагает, что оно не могло самостоятельно совершить указанные действия, поскольку в соответствии с правилами торгов биржи покупатель и продавец товара не могут совпадать в одном лице по одной биржевой сделке, то есть АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" не могло само себе продать нефтепродукт с измененным базисом поставки для выполнения поручения. Поэтому АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" при исполнении таких поручений взаимодействовало с ООО "А-ОЙЛ", которое оказывало содействие АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", состоявшее в том, что ООО "А-ОЙЛ" приобретало нефтепродукты в определенном клиентом АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" объеме, изменяя условия его доставки на нужный ООО "Шелл Нефть" базис поставки (то есть изменял место реализации нефтепродукта, приняв на себя риск случайной гибели товара при транспортировке), и продавал этот объем нефтепродуктов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" на условиях поручения клиента, в том числе, по указанной клиентом цене.

По мнению заявителя, оказание АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" брокерских услуг, представление поручений и их исполнение также подтверждается протоколом допроса сотрудника ООО "Шелл Нефть" Кварцовой М.В.

Сделки на иных базисах поставки (209 договоров), как подчеркнул заявитель, также имели своей целью исполнение заявок третьих лиц (комитентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ"). Для выполнения указанных поручений привлекалось ООО "А-ОЙЛ" в связи отсутствием необходимого объема нефтепродуктов на Бирже на нужном базисе поставки или несоответствием биржевой цены требуемого нефтепродукта и цены, указанной в поручении клиента. В этом случае ООО "А-ОЙЛ" оказывало содействие АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" в исполнении поручения клиента на его условиях, изменяя условия поставки в соответствии с условиями поручения.

Кроме того, заявитель считает, что полное совпадение цен, объемов нефтепродуктов и базисов, указанных в поручениях клиентов, и сделок, приведенных в приложении N 1 к решению ФАС России, также подтверждает, что все рассмотренные антимонопольным органом сделки совершены между заявителями в рамках исполнения брокерских поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", то есть в рамках агентских отношений, а не купли-продажи.

Однако, как отметил заявитель, эти обстоятельства проигнорированы в решении ФАС России и постановлении, а агентские отношения квалифицированы в качестве отношений купли-продажи.

По мнению заявителя, отраженный в постановлении вывод о том, что схема реализации антиконкурентного соглашения подтверждается представленной в решении ФАС России "цепочкой" сделок по реализации нефтепродуктов без цели заключения договора, но с целью увеличения (поддержания) цены для конечного потребителя, подтверждает фактологическую ошибку антимонопольного органа и суда апелляционной инстанции. ФАС России ошибочно трактовала фактические действия по исполнению поручений клиентов и передаче им нефтепродуктов как отношения купли-продажи и неверно оценивала их последовательность. Между тем, все клиенты АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" получили нефтепродукты по указанной ими цене, то есть без какого-либо увеличения (поддержания) цены со стороны заявителей. Подобный разбор примеров сделок, отраженных в решении ФАС России, представлен в составе письменных пояснений АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" от 09.03.2021.

Также в подтверждение своих доводов заявитель ссылался на представленный в материалы дела отчет о научно-исследовательской работе "Оценка экономического содержания действий АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на релевантном товарном рынке", подготовленный экономическим факультетом МГУ им. М.В. Ломоносова, согласно которому экономически обоснованной целью взаимодействия АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" является исключительно выполнение специфических поручений приобретателей нефтепродуктов, которых АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" обслуживало как брокер и которые не являлись клиентами ООО "А-ОЙЛ". Существо взаимодействия между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" составляет определение и реализация оптимального способа исполнения таких поручений по брокерским (агентским) договорам АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" посредством оказания ООО "А-ОЙЛ" сопутствующих услуг и их использования АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ". Соответственно, рассматриваемое взаимодействие АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", по мнению заявителя, в своем предмете имело формирование характеристик товара под заданные клиентами АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" параметры (базис поставки, цена, объем, сроки). Поскольку все указанные в решении ФАС России сделки между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" совершены в рамках такого взаимодействия, то, следуя методологии пункта 10.3 Приказа N 220, продуктовыми границами рынка являются сопутствующие брокерской деятельности услуги, на котором АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" не являются конкурентами, а выступают в роли покупателя и продавца соответственно.

Согласно пункту 56 Постановления N 2, заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленные иными лицами, обладающими специальными познаниями, в том числе по поручению лиц, участвовавших в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, также могут быть приняты судом в качестве доказательств.

Таким образом, заявитель полагает, что взаимодействие между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и "А-ОЙЛ" касалось услуг, сопутствующих осуществлению брокерской деятельности, и было направлено на обеспечение исполнение поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ". ФАС России не исследовала фактически имевшие место отношения между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и "А-ОЙЛ", характер и причины их взаимодействия.

Вывод Девятого арбитражного апелляционного суда об обратном, по мнению заявителя, основан на неправильном толковании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и пункта 10.3 Приказа N 220, а также неприменении статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не соответствует обстоятельствам дела (взаимодействию АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и "А-ОЙЛ" в целях исполнения поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" на установленных клиентами условиях), и имеющимся в деле доказательствам (договорам присоединения (комиссии), поручениям клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и отчету экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, которые не оценены и никак не опровергнуты апелляционным судом.

Заявитель указал, что суд апелляционной инстанции сделал вывод о наличии конкурентных отношений между заявителями, поскольку они являлись участниками организованной торговли в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" (в части вменяемого нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), при этом суд согласился с ФАС России и указал на то, что вместо установления факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах).

Между тем, заявитель считает, что этот вывод ФАС России и апелляционного суда прямо противоречит части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и Разъяснениям ФАС России N 14, согласно которым обязательным предметом доказывания по делам о картелях на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) является установление состава участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-5 названной нормы.

Ссылка апелляционного суда в постановлении на преюдициальное значение постановления Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2020 по делу N А40-118508/19, которым установлен факт наличия конкретных отношений в силу подачи заявок на участие в торгах, по мнению заявителя, нарушает часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку суд кассационной инстанции не сделал вывод о наличии или отсутствии конкурентных отношений между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ". Так, Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении указал на то, что наличие/отсутствие конкурентных отношений должно устанавливаться в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и не устанавливал факт наличия конкурентных отношений между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", то есть данное постановление не содержит обстоятельств, имеющих преюдициальное значение.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 10.10 Приказа N 220, по делам, возбужденным по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при проведении анализа состояния конкуренции определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 2 Федерального закона N 325-ФЗ, участник торгов - это лицо, которое допущено к участию в организованных торгах.

Биржа представляет собой место для проведения организованной торговли посредством заключения множества двусторонних договоров на основании оферты и акцепта, начальная максимальная цена не устанавливается. В соответствии с пунктом 7.1 Правил проведения организованных торгов в секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ", утвержденных Советом директоров АО "СПбМТСБ" от 09.06.2017 (далее - Правила торгов), участники торгов могут подавать заявки на покупку или продажу биржевого товара, снимать (отзывать) и изменять поданные и неисполненные заявки, а также совершать другие действия.

Согласно пункту 1.1 Правил торгов, продавцом (поставщиком) является участник торгов, подавший заявку на продажу биржевого товара, или клиент, от имени которого участником торгов подается заявка на продажу биржевого товара; покупателем - участник торгов, подавший заявку на покупку биржевого товара, или клиент, от имени которого участником торгов подается заявка на покупку биржевого товара. То есть в зависимости от вида поданной заявки на покупку или продажу нефтепродукта участник биржевых торгов выступает в роли либо покупателя, либо продавца.

Таким образом, учитывая, что участники биржевой торговли могут выступать в роли продавцов и покупателей нефтепродуктов, заявитель полагает, что ФАС России должна была установить, в каком статусе АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" подавали заявки на участие в торгах. Заявитель указал, что, как следует из материалов дела, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России не исследовала, подавались ли заявки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" в значении пункта 10.10 Приказа N 220. В действительности по всем рассмотренным ФАС России сделкам АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" как комиссионер (брокер) подавал заявки только на покупку нефтепродуктов, а ООО "А-ОЙЛ" - только заявки на продажу нефтепродуктов, в связи с чем заявители не являлись конкурентами.

Заявитель констатировал, что согласно тексту решения ФАС России в качестве доказательства наличия картеля антимонопольный орган указывал на совпадение МАС-адресов устройств, с которых осуществлялся вход трейдеров АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" в торговую сессию биржи и заключались договоры между ними или с другими участниками биржевых торгов (страница 32 решения ФАС России). В подтверждение этого приводятся данные АО "СПбМТСБ" с информацией о МАС-адресах якобы устройств заявителей, обнаруженная в офисе АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" флеш-карта с этими же сведениями и протокол допроса сотрудника АО "СПбМТСБ".

Суд апелляционной инстанции поддержал позицию антимонопольного органа, при этом указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие некорректность фиксации биржей данных о МАС-адресах. Лишь при наличии таких доказательств возможно обосновать совпадение МАС-адресов в отсутствии соглашения между заявителями.

Между тем, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" обратило внимание на то, что заявители представили в материалы дела заключение специалиста о том, что такие МАС-адреса не существуют в принципе, и публичные данные об отсутствии устройств с такими МАС-адресами, в соответствии с которыми представленные АО "СПбМТСБ" МАС-адреса компьютеров не принадлежат ни одному устройству и не могли использоваться заявителями для участия в биржевых торгах.

По мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", указанные доказательства свидетельствуют о том, что в основу решения ФАС России о наличии картельного соглашения положены некорректные данные, которые антимонопольный орган не проверил в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

МАС-адрес представляет собой уникальный идентификатор физического устройства в сети "Интернет" или локальной сети и состоит из определенной последовательности 6 пар букв и цифр, которая содержит в себе информацию о производителе товара (первые 3 пары символов) и о самом устройстве (вторые 3 пары символов). Информация о МАС-адресах устройств находится в открытом доступе в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 4.4 Положения N 437-П, организатор торговли обязан обеспечить хранение имеющейся у него информации о сетевых адресах и иной идентификационной информации, используемой для адресации устройств участников торгов, их клиентов, работающих в информационно-телекоммуникационных сетях, с использованием которых осуществляется подключение к средствам проведения торгов. Данный пункт введен Указанием N 4622-У, которое вступило в силу с 01.07.2018.

Заявитель указал, что письмом от 25.03.2019 N 50036-ДСП/19 АО "СПбМТСБ" представило информацию о МАС-адресах устройств, с которых сотрудники АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" якобы осуществляли вход в торговую сессию биржи и совершали сделки на ней. Указанная информация представлена за период с 01.07.2018 по 31.12.2018, то есть, по мнению заявителя, никак не может подтверждать использование АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" одних устройств в первом полугодии 2018 года, когда совершено подавляющее большинство рассмотренных ФАС России сделок (518 из 597). Однако, как отметил заявитель, этот факт не получил оценки судом апелляционной инстанции.

Кроме того, заявитель ссылался на то, что письмами от 20.03.2019 N 46958-ДСП/19 и от 21.03.2019 N 47827-ДСП/19 заявители представили в ФАС России информацию о МАС-адресах устройств, которые ими фактически использовались. Из представленных заявителями сведений ФАС России не установила пересечения МАС-адресов, о чем также указано в решении ФАС России: "принадлежность пересекающихся МАС-адресов, исходя из ответов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", не установлена" (страница 33 решения ФАС России).

Представленные в материалы дела ответы операторов связи, провайдеров сети "Интернет" на запросы ФАС России, по мнению заявителя, также подтверждают отсутствие таких пересекающихся МАС-адресов у АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ".

Также заявитель указал, что в материалы дела представлены результаты проверки совпадающих МАС-адресов на предмет существования такого устройства, согласно которым устройства с такими МАС-адресами не существуют или МАС-адреса закреплены за производителями устройств, которые не могли использоваться для подключения и работе на бирже - принтеры, домофоны и так далее.

Заявитель отметил, что отсутствие устройств с такими МАС-адресами также подтверждается специалистом АНО "СОДЭКС МГЮА им. О.Е. Кутафина", к.ю.н Шамаевым Г.Б. в своем заключении от 05.02.2021 N 07-21. Как следует из заключения, ни один из указанных в решении ФАС России совпадающих МАС-адресов не соответствуют реальным сетевым устройствам, то есть не существуют в действительности.

Кроме того, заявитель сослался на то, что оператор связи в ответ на запрос ФАС России также указал, что такие МАС-адреса не зафиксированы в сети "Интернет" ни за одним абонентом.

Заявитель отметил, что причиной фиксирования биржей некорректной информации об используемых МАС-адресах устройств могла стать особенность сетевого подключения заявителей к бирже через терминальные серверы АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ". Подключение через терминальный сервер для доступа к торговым сессиям биржи является распространенной практикой и предполагает использование несколькими участниками единого серверного оборудования, на котором создаются самостоятельные виртуальные рабочие места, доступ к которым осуществляются удаленно с любого другого физического устройства.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" предоставило ООО "А-ОЙЛ" возможность использования своих терминальных серверов на основании заключенного договора по информационно-техническому обслуживанию от 30.11.2015. При этом каждый сотрудник АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" имел доступ только к своему виртуальному рабочему месту и не мог подключиться к другому рабочему месту или войти в торговую сессию биржи от имени другого сотрудника. Кроме того, одновременный вход с одного рабочего места участника торгов в более чем одну торговую сессию, то есть одновременный вход от имени двух или более участников торгов, невозможен из-за программных ограничений работы биржи.

С учетом этого заявитель пришел к выводу о том, что биржа могла неверно фиксировать МАС-адреса устройств участников биржевых торгов, подключенных через один терминальный сервер, в результате чего в материалы дела представлены данные о МАС-адресах, которые не существуют в принципе и не принадлежат заявителям.

Заявитель считает ссылки ФАС России и суда апелляционной инстанции на флеш-карту и протокол допроса сотрудника АО "СПбМТСБ" от 15.08.2019 несостоятельными, поскольку эти доказательства подтверждают использование тех же некорректных (несуществующих) МАС-адресов устройств, которые представлены биржей, то есть, по мнению заявителя, в материалах дела нет доказательств использования заявителями настоящих МАС-адресов.

Таким образом, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" полагает, что в материалах дела имелись доказательства некорректности фиксации биржей информации о МАС-адресах устройств заявителей, однако эти доказательства проигнорированы судом апелляционной инстанции.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2020 по делу N А40-118508/19 суд кассационной инстанции признал преждевременным вывод об отсутствии конкуренции между названными обществами, указав, что действия АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на бирже подлежат проверке на предмет соблюдения требований законодательства о защите конкуренции.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При этом заявитель подчеркнул, что Арбитражный суд Московского округа, а также Верховный Суд Российской Федерации не исключали возможности как установления факта конкурентных отношений между заявителями (указав, что лица, подавшие заявку на участие в торгах и участвующие в них, могут быть признаны участниками антиконкурентного соглашения...), так и отсутствия таких отношений (вывод об отсутствии конкурентных отношений является преждевременным (но не исключенным) - из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2020 по делу N А40-118508/19).

Однако, как отметил заявитель, суд апелляционной инстанции, сославшись на обстоятельства, которые, как описано выше, в действительности не установлены в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2020 по делу N А40-118508/19, и, применив положения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необоснованно освободил ФАС России от необходимости доказывания этих обстоятельств в обоснование наличия конкурентных отношений между заявителями.

Кроме того, заявитель считает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что вместо установления факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах на бирже, противоречит части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, результатом чего послужило неправильное применение указанной нормы материального права.

В соответствии с пунктом 22 Постановления N 2, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, заявитель отметил, что анализ состояния конкуренции по делам, возбужденным по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, должен позволять установить, являются ли хозяйствующие субъекты конкурентами на соответствующем товарном рынке или нет.

В соответствии с пунктом 10.10 Приказа N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: определение временного интервала исследования; определение предмета торгов; определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Таким образом, Приказ N 220 в пункте 10.10 в совокупности с указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции определением конкурентов указывает на возможность установления конкурентных отношений между лицами, претендующими на один и тот же предмет торгов на стороне покупателей (лиц, подавших заявки на участие в торгах).

Заявитель указал, что суд апелляционной инстанции посчитал заявителей конкурентами на бирже только на том основании, что АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" являлись просто участниками торгов на исследованных базисах поставки в период с 09.01.2018 по 24.12.2018.

Между тем, в соответствии с разделом 1 Правил допуска к участию в организованных торгах, участником торгов на бирже является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо иностранное юридическое лицо, каждому из которых предоставлено право участия в организованных торгах на бирже в одной из категорий в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и Правилами торгов на основании заключенного с биржей договора об оказании услуг по проведению организованных торгов.

При этом подача участниками биржи заявок является самостоятельной процедурой, регламентированной статьей 17 Закона об организованных торгах и Правилами торгов Биржи.

Таким образом, как заключил заявитель, статус участника торгов биржи означает лишь прохождение регистрации (аккредитации) на бирже как площадке, на которой совершаются торги, но не свидетельствует о подаче заявителями заявок как покупателями и конкурировании за один и тот же товар, то есть за один и тот же предмет торгов.

Заявитель обратил внимание на то, что в соответствии с Правилами торгов, товаром, в отношении которого на бирже производятся отдельные торги, является биржевой инструмент в определенном Правилами торгов минимальном количестве (так называемый "лот"). Согласно Правилам торгов, биржевой инструмент - это соответствующий нефтепродукт (биржевой товар), например, бензин АИ-100-К5, с определенным базисом поставки с учетом условий поставки, допущенный к торгам по соответствующей спецификации биржевого товара, а базис поставки - определенное место доставки биржевого товара для исполнения обязательств позаключаемому договору купли-продажи либо место формирования цены договора, установленное в спецификации биржевого товара.

Таким образом, как указал заявитель, предмет (лот) торгов - это определенное количество конкретного нефтепродукта с точно определенными условиями его поставки, главным из которых выступает конкретный базис поставки (место (ж/д станция), в которой покупателю будет передано право собственности), то есть биржевой инструмент в определенном количестве.

Иными словами, один и тот же нефтепродукт (например, бензин АИ-100-К5) с различными базисами поставки будет представлять собой несколько биржевых инструментов, каждый из которых является предметом самостоятельных торгов как процедуры заключения договоров. При этом экономическая ценность различных биржевых инструментов различна для разных участников рынка. Например, для потребителя большую ценность будет представлять биржевой инструмент с базисом поставки, включающим ближайшую к нему ж/д станцию назначения, нежели Биржевой инструмент, состоящий из того же нефтепродукта, но с иным базисом поставки, к примеру, с условием поставки на ж/д станцию, ближайшую к месту расположения нефтеперерабатывающего завода-продавца.

Поэтому в случае необходимости проведения анализа состояния конкуренции на организованных биржевых торгах антимонопольный орган в силу нормы закона должен установить, при торгах какими конкретно Биржевыми инструментами подавались заявки участниками торгов, и установить, что именно привело к последствиям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, заявитель полагает, что для установления наличия конкурентных отношений при применении пункта 10.10 Приказа N 220 необходимо установить не только тот факт, что заявители аккредитованы на бирже и допущены к торгам на данной площадке, но и выяснить, подавали ли заявители, выступая одновременно в одних и тех же торгах либо на стороне продавца либо на стороне покупателя, заявки в торгах по конкретным биржевым инструментам, по итогам которых заключены описанные ФАС России 597 сделок (далее - анализируемые биржевые инструменты).

По мнению заявителя, неправильно применив указанные нормы законодательства, ни ФАС России, ни суд апелляционной инстанции это не сделали, а вместо этого ФАС России, а также и апелляционный суд, допустили смешение понятий допуска на конкретные торги по конкретным биржевым инструментам и допуска на площадку (биржу), где проводятся торги (представляющего собой своеобразную процедуру аккредитации на бирже), посчитав таковое достаточным для установления конкурентных отношений между заявителями.

При этом, как отметил заявитель, по всем 597 договорам, заключенным между заявителями на бирже, ООО "А-ОЙЛ" являлся продавцом, а АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" - покупателем, и на всех торгах по всем анализируемым биржевым инструментам заявители не подавали заявки как покупатели в целях заключения договора на одни и те же предложения нефтепродуктов (каждый из анализируемых биржевых инструментов) и не являлись конкурентами между собой.

Таким образом, на основании изложенного заявитель заключил, что суд апелляционной инстанции неправильно применил норму части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем не исследовал вопрос о подаче/неподаче заявителями заявок при участии в торгах на бирже по рассматриваемым 597 биржевым договорам о наличии конкурентных отношений между ними, в результате чего принял незаконное постановление.

Согласно пункту 20 Постановления N 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом в пункте 21 Постановления N 2 указано на то, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Как указано в пункте 27 Постановления N 2, при оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

Заявитель отметил, что согласно решению суда первой инстанции и постановлению суда апелляционной инстанции при рассмотрении дела установлено, что в 2018 году АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" являлось членом биржи и осуществляло на бирже брокерскую деятельность, содержание которой состояло в выполнении поручений клиентов на приобретение нефтепродуктов на бирже на условиях, указанных в поручениях. В свою очередь, ООО "А-ОЙЛ" не осуществляет брокерскую деятельность и не осуществляло ее в 2018 году.

По мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", отсутствие у ООО "А-ОЙЛ" статуса профессионального брокера означает, что в отличие от АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" ООО "А-ОЙЛ" не имеет возможности приобретения нефтепродуктов на бирже за счет и в интересах третьих лиц и в этой связи не является конкурентом АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" при оказании брокерских услуг ни на бирже, ни вне биржи. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела - пояснениями АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", официальными данными биржи о лицах, имеющих право действовать в интересах третьих лиц на бирже.

При этом заявитель подчеркнул, что является неверным и не соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что предметом взаимодействия и сделок заявителей являлись идентичные нефтепродукты. Как описано выше, предметом каждого из торгов на бирже является определенный биржевой инструмент - конкретный нефтепродукт с точно определенными условиями его поставки, главным из которых выступает конкретный базис поставки, и одни и те же нефтепродукты, но с различными базисами поставки, не являются идентичными биржевыми инструментами. В рассматриваемой ситуации в связи с изменением базиса поставки (в результате привлечения ООО "А-ОЙЛ") обществом в интересах и по поручению клиента приобретался у ООО "А-ОЙЛ" иной биржевой инструмент, который поставлялся клиенту АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад". Такой биржевой инструмент обладал иной экономической ценностью (в первую очередь, для клиента общества), нежели биржевой инструмент, приобретенный на другом базисе поставки (например, базисе поставки "франко-станция отправления" на котором производители (ВИНКи) осуществляли их реализацию на бирже).

Заявитель указал, что повышенная экономическая ценность для клиента АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" (ООО "Шелл Нефть") состояла в том, что при приобретении с использованием брокерских услуг АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" нефтепродуктов на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад" клиент получал право собственности на нефтепродукт на ж/д станции назначения, ближайшей к его местам потребления, и не нес рисков утраты либо повреждения имущества в процессе его транспортировки, которые бы согласно статье 211 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагались на него в случае приобретения биржевого инструмента на базисе поставки "франко-станция отправления" (при котором право собственности переходило к нему на ж/д станции расположения нефтеперерабатывающего завода, после чего в процессе транспортировки он бы являлся собственником купленного нефтепродукта).

Таким образом, заявитель считает, что в рассматриваемой ситуации предметом закупки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" у ВИНКов и предметом закупки АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" у ООО "А-ОЙЛ" по спорным 388 биржевым сделкам являются различные биржевые инструменты с разной экономической ценностью как для общества (которое при закупке у ООО "А-ОЙЛ" получало возможность исполнить поручение клиента на заданных условиях), так и для клиента общества (получавшего нефтепродукт в ближайшей локации к месту/местам его дальнейшего использования).

Заявитель отметил, что в связи с отсутствием на бирже стабильного предложения нефтепродуктов на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад" (что подтверждается письмом АО "СПбМТСБ" 19.07.2019 N 161-07-кт) для получения возможности приобретения на бирже биржевых инструментов, соответствующих условиям поручения клиента, обществу было необходимо обеспечить наличие на бирже таких биржевых инструментов, в противном случае исполнение поручений являлось невозможным. При этом АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" обеспечить выставление на биржу предложений с таким базисом поставки своими собственными действиями не могло, поскольку:

- согласно Правилам торгов биржи стороны заключенной биржевой сделки (за исключением прямо поименованных случаев, не применимых к рассматриваемой ситуации) "не вправе изменять условия заключенного на бирже договора, включая способ транспортировки (отгрузки, поставки) биржевого товара, базис поставки и цену заключенного договора" (пункт 02.03/02.04 приложения N 01 к Правилам торгов биржи). Таким образом, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" полагает, что оно не могло изменить базис поставки на нужный клиенту, путем внесения изменений в заключенный биржевой договор на ином базисе поставки;

- согласно Правилам торгов Биржи "не допускается регистрация договора на основании встречных заявок, поданных от имени... одного и того же юридического или физического лица". В силу данного запрета общество, которое в соответствии с поручением должно было приобрести на бирже нефтепродукт на нужном базисе, не могло продать на бирже имеющийся у него нефтепродукт самому себе на нужном клиенту базисе поставки как покупателю (агенту, действующему в интересах клиента), поскольку в этом случае заявки общества в отношении этого биржевого инструмента, поданные им одновременно в качестве продавца и в качестве покупателя, не привели бы к заключению биржевого договора (биржа бы его не зарегистрировала).

В таких условиях, как указывал заявитель, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" предлагало ООО "А-ОЙЛ" при наличии у него экономической заинтересованности и возможности обеспечить предложение на бирже отсутствовавших биржевых инструментов, которые требовались для исполнения поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", что не являлось нарушением Правил биржи.

Таким образом, заявитель считает, что единственной экономической целью 597 биржевых сделок являлось обеспечение наилучшего способа исполнения АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" как биржевым брокером поручений своих клиентов (принципалов) по приобретению на бирже нефтепродуктов за счет и в интересах клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", а предметом такого взаимодействия являлось оказание ООО "А-ОЙЛ" упомянутых услуг АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", сопутствующих осуществлению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" указанной брокерской деятельности. Фактическое содержание и цели указанного взаимодействия, а также изменение базисов поставки в ходе его реализации подтверждается совокупностью представленных в материалы дела многочисленных доказательств, в частности:

- письмо АО "СПбМТСБ" 19.07.2019 N 161-07-кт, согласно которому на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад" (на которых было заключено 388 сделок) отсутствует стабильное предложение нефтепродуктов, то есть нефтепродукты на них в нужное время, в нужных объемах и по нужной цене не продавались;

- агентские договоры АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" со своими клиентами и выданные при их исполнении поручения клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" по всем заключенным 597 сделкам между заявителями, совершение которых квалифицировано ФАС России в качестве антиконкурентного соглашения (в приложении к письменным пояснениям приведено приложение 1 к решению ФАС России со ссылками на поручения клиентов, представленные в материалы дела). Указанные доказательства, по мнению заявителя, подтверждают то, что цены всех сделок определялись клиентами АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и все сделки были совершены по этим ценам во исполнение принятых АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" клиентских поручений;

- протокол допроса сотрудника ООО "Шелл Нефть", подтверждающего тот факт, что ООО "Шелл Нефть" требовалось приобретать нефтепродукты именно на базисах франко-станция назначения ("БП 1 Владимир - ст. Владимир" и "БП Северо-Запад") (такие биржевые инструменты, как указано выше, на бирже отсутствовали);

- протокол допроса сотрудника ООО "Шелл Нефть", подтверждающего приобретение АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" нефтепродуктов в соответствии с поручениями по ценам ниже рыночных;

- Правила торгов биржи, содержащие вышеописанные правила торговли на Бирже;

- отчет экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова о научно-исследовательской работе "Оценка экономического содержания действий АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" на релевантном товарном рынке" от 01.03.2021, в котором дана экономическая оценка содержания и целей взаимодействия заявителей, проанализировано сутевое содержание и назначение оказываемых ООО "А-ОЙЛ", сопутствующих брокерской деятельности услуг и указано на то, что взаимодействие заявителей, являющееся предметом правовой оценки по настоящему делу, осуществлялось применительно к рынку брокерских и сопутствующих брокерским услуг, на котором заявители не являлись конкурентами.

По мнению заявителей, они взаимодействовали между собой исключительно в целях обслуживания поручений клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и находились в вертикальных отношениях (как продавец и покупатель).

При этом выводы апелляционного суда о том, что приобретенные в рамках рассмотренных 597 сделок нефтепродукты АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" далее продавал своим клиентам, по мнению заявителя, противоречат как фактическим обстоятельствам (нефтепродукты приобретались АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" как агентом во исполнение клиентских поручений на покупку), так и пункту 1 статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой все приобретенные обществом в рамках данных сделок нефтепродукты становились собственностью соответствующих клиентов АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", и АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" даже гипотетически не имело правомочий и возможности осуществлять их дальнейшую перепродажу.

Неисследование апелляционным судом действительного содержания и целей взаимодействия заявителей, по мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", привело к тому, что суд апелляционной инстанции, как и ФАС России, неправильно квалифицировал фактические действия по исполнению поручений клиентов и передаче им нефтепродуктов в качестве совершения сделок купли-продажи от своего имени и за свой счет и неправильно определил агентские отношения и сопутствующие им отношения по оказанию сопутствующих услуг в качестве отношений купли-продажи. Результатом этого послужило применение к спорным отношениям норм пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не подлежащих применению в настоящем деле.

АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" полагает, что вывод о наличии конкурентных отношений между заявителями сделан в отношении товарного рынка, который не охватывался предметом взаимодействия заявителей.

Заявитель указал, что из постановления следует, что заявители признаны конкурентами, поскольку АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" осуществляют биржевую и внебиржевую покупку и продажу нефтепродуктов, имеют один основной вид экономической деятельности 46.71 ОКВЭД "Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом" (в части вменяемого нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Прежде всего, по мнению заявителя, совпадение видов экономической деятельности не является доказательством наличия либо отсутствия конкурентных отношений, а конкурентный характер должен доказываться соперничеством, состязательностью между юридическими лицами при осуществлении ими фактической деятельности и должен оцениваться применительно к тому рынку, на котором происходило взаимодействие заявителей.

Оценка наличия конкурентных отношений при рассмотрении дел по пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции осуществляется применительно к предмету соглашения, которое рассматривается антимонопольным органом, и возможное наличие конкурентных отношений на другом рынке не свидетельствует о наличии конкурентных отношений на рынке, который охватывался предметом соглашения.

Согласно пункту 10.3 Приказа N 220, при рассмотрении дел о нарушении пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции продуктовые границы рынка определяются исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства. То есть установление наличия либо отсутствия конкурентных отношений осуществляется применительно к тому товарному рынку, на котором осуществлялось взаимодействие, являющееся предметом правовой оценки.

Ввиду неправильного определения апелляционным судом характера спорного материального правоотношения между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", по мнению заявителя, суд апелляционной инстанции в нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и пункта 10.3 Приказа N 220 пришел к неверному выводу о наличии конкурентных отношений между заявителями применительно к товарному рынку оптовой реализации нефтепродуктов, который не охватывался предметом взаимодействия заявителей, что привело к неправильному применению указанных норм материального права.

В обоснование своих доводов заявитель также ссылался на то, что апелляционным судом неправильно применены нормы пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при недоказанности наступления или угрозы наступления предусмотренных ими последствий в результате совершения заявителями 388 сделок на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир", "БП Северо-Запад".

Согласно пунктам 22 и 24 Постановления N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен.

Заявитель отметил, что из материалов дела следует, что на базисах поставки "БП 1 Владимир - ст. Владимир", "БП Северо-Запад" между заявителями заключено 388 договоров. Все 388 договоров заключались в целях приобретения биржевых инструментов с базисом поставки ФСН (станция назначения потребителя) - в интересах принципала АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" - ООО "Шелл Нефть". Цена по всем 388 договорам определена ООО "Шелл Нефть" в агентских поручениях в адрес АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", то есть определялась не заявителями по делу, а потребителем нефтепродуктов, что подтверждается полным совпадением цен в указанных 388 договорах и цен в поручениях ООО "Шелл Нефть", представленных в материалы дела.

Согласно протоколу допроса сотрудника ООО "Шелл Нефть" цена приобретения нефтепродуктов определялась по формуле, для которой отбирались самые низкие цены среди нескольких ближайших к этим точкам потребления заводов - "применение этой формулы при ценообразовании гарантировало стоимость продукции ниже среднебиржевой". То есть цена приобретения нефтепродуктов ООО "Шелл Нефть", как правило, была ниже цен покупки нефтепродуктов другими потребителями, что также подтверждает отсутствие последствий в виде повышения и/или поддержания цены.

Кроме того, заявитель ссылался на то, что в соответствии с методиками формирования биржевых и внебиржевых индексов АО "СПбМТСБ", которые могут являться ориентиром для участников рынка, ни одна из 388 рассматриваемых сделок не участвовала в формировании биржевых и внебиржевых индексов. Таким образом, эти сделки в принципе не могли повлиять на формирование ценовых индикаторов и цены других участников биржевых торгов.

В связи с изложенным заявитель отметил, что на указанных балансовых пунктах поставки цена определялась не заявителями по делу, а клиентом АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", на уровне ниже среднебиржевой. При этом эти сделки не участвовали в формировании ценовых индикаторов и не влияли на цены других сделок.

Таким образом, по мнению заявителя, установленные по делу фактические обстоятельства подтверждают отсутствие наступления неблагоприятных последствий в результате взаимодействия заявителей как элемента состава нарушений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, заявитель считает, что апелляционным судом неправильно применены нормы пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при недоказанности возможного наступления предусмотренных ими негативных последствий в результате совершения заявителями остальных 209 сделок.

Заявитель указал, что в материалы дела представлены аналитические материалы, пояснения о порядке формирования биржей биржевых и внебиржевых ценовых индикаторов, данные о непревышении цен сделок заявителей над независимыми биржевыми индексами, заключения экспертов (отчет экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова от 01.03.2021, заключение заслуженного экономиста Российской Федерации, профессора Миркина Я.М., заключение судебного эксперта, к.э.н. Савицкого А.А. от 16.03.2021 N 12-21, письма АО "СПбМТСБ" о рыночных условиях сделок между заявителями. Данные материалы, по мнению заявителя, подтверждают, что (а) цены всех сделок в принципе не участвовали в формировании внебиржевых индикаторов, (б) цены большинства сделок не участвовали в формировании биржевых индикаторов, (в) в тех случаях, когда цены сделок учитывались при формировании биржевых индикаторов, они соответствовали рыночному уровню (биржевым индексам) в аналогичный период времени, а фактические объемы и цены таких сделок не повлекли и не могли повлечь поддержание или рост показателей соответствующих биржевых/внебиржевых индикаторов, формируемых АО "СПбМТСБ", и оказать на них какое-либо нерыночное воздействие.

Также заявитель указал на то, что в постановлении апелляционный суд сослался на указанные в решении ФАС России примеры цепочек сделок, как доказательства заключения заявителями антиконкурентного соглашения для "перепродажи нефтепродуктов без цели заключения договора, но с целью увеличения цены для конечного потребителя".

Однако, по мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", фактическими обстоятельствами и представленными в материалы дела доказательствами подтверждается то, что в указанных примерах (и всего в 56 выявленных сделках) в действительности (а) клиент АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" получал заказанные биржевые инструменты по той цене, которая указана в его поручении и (б) сделки в интересах клиента совершались по цене, которая в момент совершения сделки была на уровне текущей рыночной цены либо ниже ее.

Также заявитель указывал на то, что норма пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции неправильно применена апелляционным судом в отсутствие в действиях заявителей установленной судом объективной стороны правонарушения, предусмотренной указанной нормой материального права.

Заявитель отметил, что в своем решении ФАС России выделяет несколько товарных рынков, на которых, по мнению антимонопольного органа, заявителями совершались антиконкурентные действия - два оптовых рынка автомобильных бензинов и дизельного топлива (внебиржевые рынки) и рынок биржевых торгов нефтепродуктами (рынок биржевых торгов).

При этом в своем решении антимонопольный орган, квалифицировав действия заявителей в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, совершенного на внебиржевом рынке, и действия заявителей в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, совершенного на рынке биржевых торгов, установил и указал в решении, в чем, по мнению ФАС России, выражалось вмененное заявителям нарушение только на рынке биржевых торгов (квалифицировав таковым совершение на бирже 597 биржевых сделок). При этом в решении ФАС России не указано, в каких именно действиях заявителей, совершенных на внебиржевом рынке, усматривается вмененное нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вывод о наличии данного нарушения сделан антимонопольным органом исключительно на основании якобы наступивших либо потенциальных последствий на внебиржевом рынке от действий по заключению на рынке биржевых торгов спорных 597 биржевых сделок.

В свою очередь, как указал заявитель, в оспариваемом постановлении действия заявителей по заключению 597 биржевых сделок квалифицированы апелляционным судом в качестве нарушения пункта 1 (а не пункта 2) части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом в постановлении суд апелляционной инстанции не указал, какие именно действия заявителей, совершенные на рынке биржевых торгов, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничившись лишь оценкой последствий на рынке биржевых торгов в виде поддержания/повышения цен на торгах в подтверждение нарушения указанной нормы.

Таким образом, АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" полагает, что в отсутствие установленного наличия объективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (факта заключения предусмотренного данной нормой картельного соглашения на рынке биржевых торгов), суд апелляционной инстанции применил норму пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отсутствие оснований для ее применения.

Кроме того заявитель отметил, что в материалы дела представлены результаты поиска информации по базам данных обо всех МАС-адресах, согласно которым устройства с МАС-адресами, выделенными ФАС России в качестве пересекающихся, не существуют в действительности.

Кроме того, заявитель обратил внимание на то, что ни один из МАС-адресов, определенных ФАС России в качестве пересекающихся, не принадлежал устройствам, используемым АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", сведения о которых представлены в материалы антимонопольного дела (страница 33 решения ФАС России). В материалах судебного дела также содержатся ответы операторов связи на запросы ФАС России, которые подтверждают отсутствие "пересекающихся" МАС-адресов у АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ".

Таким образом, по мнению АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", по делу установлены обстоятельства некорректности зафиксированных биржей МАС-адресов устройств, которые затем безосновательно положены ФАС России в основу вывода об использовании АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" одного компьютера при участии в биржевых торгах.

Также заявитель полагает, что вывод апелляционного суда о том, что совпадение МАС-адресов подтверждает наличие сговора заявителей, противоречит схеме подключения сотрудников ООО "А-ОЙЛ" к рабочему месту участника биржевых торгов (торговому терминалу) АО "СПбМТСБ" с помощью терминального сервера АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ", в результате чего у нескольких участников мог отображаться МАС-адрес и IP-адрес терминального сервера.

Заявитель указывал, что 30.11.2015 между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ" заключен договор на информационно-техническое обслуживание, по условиям которого АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" предоставило ООО "А-ОЙЛ" на своем терминальном сервере автоматизированное рабочее место на платформе Windows, к которому сотрудники ООО "А-ОЙЛ" могли подключаться удаленно с использованием сети "Интернет".

На автоматизированное рабочее место установлено удаленное рабочее место участника биржевых торгов, с помощью которого ответственный сотрудник ООО "А-ОЙЛ" подключался к бирже и совершал биржевые сделки. Подключение к удаленному рабочему месту участника биржевых торгов также происходило удаленно через сеть "Интернет".

Заявитель констатировал, что поскольку подключение сотрудников ООО "А-ОЙЛ" к торговому терминалу биржи осуществлялось через терминальный сервер, который имеет собственный IP-адрес и МАС-адрес, у нескольких самостоятельных участников биржевых торгов, подключенных к бирже через такой терминальный сервер, по объективным причинам могли отображаться одинаковые IP-адрес и МАС-адрес этого терминального сервера. Совпадение IP-адресов и МАС-адресов в этом случае не свидетельствует об использовании этими участниками одного компьютера для входа и участия в биржевых торгах.

Как указано в заключении специалиста АНО "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина" Шамаева Г.П. от 05.02.2021 N 07-21, подключение через терминальный сервер исключает возможность запуска параллельных процессов работы биржевого терминала на одном удаленном рабочем месте. Иными словами, двое и более участника биржевых торгов не могли совершать сделки с использованием одного устройства.

Кроме того, заявитель указал на то, что, по мнению антимонопольного органа, наличие договоренности между заявителями подтверждается совокупностью собранных доказательств (показаниями свидетелей, полученными из материалов уголовного дела, нетипичностью поведения для добросовестных участников рынка, перепиской, организационной и финансовой взаимосвязью). Однако, по мнению заявителя, указанные материалы в силу их содержания не подтверждают наличие какой-либо противоправной договоренности между АО "СОЛИД-ТОВАРНЫЕ РЫНКИ" и ООО "А-ОЙЛ", касаются нерелевантных периодов времени, что также свидетельствует о неприменимости пунктов 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции к спорным правоотношениям.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2021 года и решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2021 года по делу N А40-215263/20 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко