Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 ноября 2021 г. N Ф05-28147/21 по делу N А40-53630/2021

г. Москва

23 ноября 2021 г.

Дело N А40-53630/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Демина Е.В., по доверенности от 16.09.2020;

от ответчика (заинтересованного лица): Салгириев Д.Х., по доверенности от 24.02.2021;

от третьего лица: Хабибуллин Р.З., по доверенности от 16.12.2020 (онлайн)

рассмотрев 16 ноября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу Государственного казенного учреждения Московской области "Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2021,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2021

по заявлению Государственного казенного учреждения Московской области "Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Репутация"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Московской области "Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий" (далее - заявитель, учреждение, заказчик, ГКУ МО "МОЦ ИКТ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, управление) и предписания по делу от 18.12.2020 N 50/06/51097эп/20.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, участвует общество с ограниченной ответственностью "Репутация".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, ГКУ МО "МОЦ ИКТ" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал приведенные в жалобе доводы.

Представитель антимонопольного органа и представитель третьего лица, который участвовал в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания), возражали против удовлетворения кассационной жалобы, дали пояснения.

Письменные отзывы в материалы дела не представлены.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами, ГКУ МО "МОЦ ИКТ" опубликовано извещение и документация об электронном аукционе N 0848200000520000056 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения о зарегистрированных юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, с возможностью проведения анализа их финансового состояния и участия в торгово-закупочной деятельности (далее - аукцион).

В соответствии с извещением о проведении аукциона, документацией об аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1. извещение о проведении аукциона размещено на официальном сайте - 04.12.2020;

2. начальная (максимальная) цена контракта - 2 291 555,64 руб.;

3. дата окончания подачи заявок - 14.12.2020;

4. на участие в аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

5. к участию в аукционе допущено 2 заявки от участников закупки;

6. в период проведения аукциона предложения о цене контракта подавал 1 участник закупки;

7. по результатам рассмотрения вторых частей заявок заявка 1 участника закупки признана соответствующей документации об аукционе.

В антимонопольный орган поступила жалоба общества "Репутация" на действия (бездействие) заказчика при проведении электронного аукциона, в которой указано на наличие совокупности характеристик, установленных в техническом задании документации об аукционе, которая соответствует программному обеспечению компании АО "Интерфакс" (СПАРК), что противоречит объекту закупки.

Антимонопольный орган установил, что в соответствии с пунктом 13 информационной карты документации об аукционе закупка услуг отнесена к коду 63.11.13.000, наименование кода: "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя" по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

При этом, антимонопольный орган отметил, что согласно извещению о проведении аукциона объектом закупки является "Оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу".

Антимонопольный орган указал, что исходя из описания объекта закупки, заказчику необходимы услуги по предоставлению доступа к информационному ресурсу, а потому избрание им кода по ОКПД2 63.11.13.000 - "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя" в данном случае невозможно признать правомерным.

Антимонопольный орган исходил из того, что руководствуясь неверным кодом ОКПД, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заказчика в части ненадлежащего установления положений документации об аукционе вводят участников закупки в заблуждение и противоречат положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольный орган также указал, что заказчик установил требование по ОКПД - программное обеспечение, а Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Постановление Правительства РФ N 1236) устанавливает запрет на допуск иностранной программной продукции. Ссылка на этот запрет в документации отсутствовал.

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком неправомерно не установлен в документации запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ N 1236. В связи с чем, действия заказчика нарушают части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения материалов дела N 50/06/51097эп/20 комиссией Московского областного УФАС России 18.12.2020 вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 18.12.2020 об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в аукционную документацию.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

При рассмотрении спора, суды первой и апелляционной инстанции, пришли к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

При этом судебные инстанции исходили из того, что руководствуясь неверным кодом Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, и такие действия заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суды также установили, что заказчиком неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, данные действия заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Изложенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права к конкретным фактическим обстоятельствам спора.

Судами установлено, что из извещения о проведении аукциона, технического задания документации об аукционе следует, что заказчик определил, что объектом закупки является "Оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу...".

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 13 информационной карты документации об аукционе закупка услуг отнесена к коду 63.11.13.000, наименование кода: "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя" по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

Суд указал, что законодатель различает понятия программное обеспечение и информационный ресурс.

Так, пунктом 2 правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236, установлено, что "программное обеспечение" - программа для электронных вычислительных машин или база данных.

Частью 1 статьи 15.8 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" определено, что информационным ресурсом является сайт в сети "Интернет" и (или) страница сайта в сети "Интернет", информационная система, программа для электронных вычислительных машин.

Выбор конкретного кода по ОКПД2 основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД2 в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

Исходя из описания объекта закупки, Заказчику необходимы услуги по предоставлению доступа к информационному ресурсу, а потому избрание им кода по ОКПД2 63.11.13.000 - "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя" в настоящем случае невозможно признать правомерным.

Приказом Госстандарта от 31.01.2014 N 14-ст утвержден Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008).

Данный классификатор позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

При отсутствии кода, полностью подходящего к услугам/работам/продукции, избранию подлежит именно тот, который наиболее точно отображает специфику предоставляемой услуги, которая в настоящем случае отражается именно в понятии "информационный ресурс".

В связи с вышеуказанными обстоятельствами, суды правомерно указали, что действия заказчика в части ненадлежащего установления положений документации об аукционе вводят участников закупки в заблуждение и противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку руководствуясь неверным кодом ОКПД, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

Кроме того, управлением установлено, что заказчиком в документации об аукционе не установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

При этом, пунктом 13 информационной карты документации об аукционе установлено, в том числе следующее: "ОКПД2: 63.11.13.000 Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя.

Таким образом, учитывая, что в рамках исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения аукциона, будут оказываться услуги с использованием программного обеспечения, управление пришло к верному выводу о том, что заказчиком неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления N 1236.

В связи с чем, суды пришли к верному выводу, что действия заказчика нарушают части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Изложенные в кассационной жалобе доводы с учетом установленных фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, выводы судов первой и апелляционной инстанции не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются основанием для отмены.

Иное толкование заявителем норм материального и процессуального права, а равно иная оценка представленных в материалы дела документов не является предусмотренным положениями статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2021 по делу N А40-53630/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко