Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2021 г. N Ф05-27488/21 по делу N А40-243472/2020

город Москва

29 ноября 2021 г.

Дело N А40-243472/20-122-1578

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГУП "Росморпорт": Ореховой Ю.Н (дов. N 883-2018 от 29.11.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица АО "Трест Гидромонтаж": Морозовой Т.И. (дов. от 15.10.2021 г.), Зачиняева С.В. (дов. от 15.09.2021 г.);

рассмотрев 24 ноября 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "Трест Гидромонтаж"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г.,

по делу N А40-243472/20-122-1578

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 07 сентября 2020 г. по делу N 20/44/104/148,

третье лицо: акционерное общество "Трест Гидромонтаж",

УСТАНОВИЛ: в Федеральную антимонопольную службу по (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" (далее - ФГУП "Росморпорт", предприятие, заказчик, заявитель) о включении сведений в отношении акционерного общества "Трест Гидромонтаж" (далее - АО "Трест Гидромонтаж", общество, третье лицо) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта от 03 июля 2017 г. N 044 (далее - контракт), заключенного по результатам проведения аукциона на выполнение работ по разработке рабочей документации и проведению основных специальных строительных работ по проекту "Корректировка проекта "Реконструкция Восточного мола с созданием искусственной территории в порту Ейск" (реестровый номер 1770235245417000308) по причине нарушений обществом сроков исполнения контракта.

По результатам рассмотрения указанного обращения комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) ФАС России было установлено, что между ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и АО "Трест Гидромонтаж" (Генподрядчик) был заключен контракт, в соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 которого Генподрядчик принял на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с Проектной документацией и разработанной Генподрядчиком Рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условиями Контракта выполнить работы по реконструкции объекта и сдать результат работ (готовый к эксплуатации объект) Заказчику в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и контрактом, в сроки, предусмотренные Графиком выполнения Работ (далее - График) (Приложение N 2 к контракту).

В силу пунктов 11.1 - 11.3 контракта сроки выполнения работ установлены Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к контракту) с окончанием работ 25 декабря 2018 г.

В соответствии с пунктом 9.1 цена контракта составляет 529 300 000 рублей.

Согласно пунктам 17.2 и 17.2.1 контракта заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ более чем на 20 календарных дней против сроков, установленных Графиком выполнения работ.

Всего заказчиком - ФГУП "Росморпорт" принято и оплачено Генподрядчику работ по контракту на сумму 479 970 180,14 руб., что соответствует 90% от предусмотренного контрактом объема работ.

В установленный контрактом срок 25 декабря 2018 г. Генподрядчик работы не выполнил, с 06 апреля 2020 г. техника и рабочие на объекте отсутствовали.

В связи с просрочкой выполнения работ по контракту более чем на 590 дней, 11 августа 2020 г. заказчик направил Генподрядчику заказным письмом по адресу, указанному в контракте, уведомление от 10 августа 2020 г. N 0728 об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также разместил указанное уведомление в ЕИС.

Уведомление вручено Генподрядчику 17 августа 2020 г., что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России" (идентификационный номер почтового отправления 35390025586167).

28 августа 2020 г. заказчик направил в антимонопольный орган соответствующее обращение о включении информации об АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения заказчика комиссией ФАС России принято решение от 07 сентября 2020 г. по делу N 20/44/104/148 о не включении сведений в отношении АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанным решением в действиях заказчика - ФГУП "Росморпорт" признаны нарушения части 12 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), с передачей материалов соответствующему лицу Управления размещения государственного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая свои права нарушенными, ФГУП "Росморпорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Трест Гидромонтаж".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение ФАС России от 07 сентября 2020 г. по делу N 20/44/104/148. Суд обязал ФАС России повторно рассмотреть обращение ФГУП "Росморпорт" о включении сведений в отношении АО "Трест Гидромонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе АО "Трест Гидромонтаж" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие оснований для не включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП "Росморпорт" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ФАС России не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "Трест Гидромонтаж" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель АО "Трест Гидромонтаж" против ее удовлетворения возражал.

Представитель ФАС России в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) названный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 вышеназванного закона, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В силу части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила N 1062), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует положениям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку заказчиком надлежащим образом исполнены требования Закона о контрактной системе при подготовке, направлении Генподрядчику и размещении в ЕИС уведомления.

Судами установлено, что в связи с просрочкой выполнения работ по контракту более чем на 590 дней, заказчиком 11 августа 2020 г. в адрес Генподрядчика было направлено уведомление от 10 августа 2020 г. N 0728 об одностороннем отказе от исполнения контракта, и размещено в ЕИС.

Уведомление вручено Генподрядчику 17 августа 2020 г., что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России" (идентификационный номер почтового отправления 35390025586167).

Отклоняя доводы АО "Трест Гидромонтаж" о том, что он действовал разумно и добросовестно при выполнении работ по контракту, суды указали на то, что расторжение контракта по вине Генподрядчика является основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, поскольку работы Генподрядчиком в полном объеме и в установленный контрактом срок до 25 декабря 2018 г. не были выполнены, несмотря на неоднократные требования заказчика (письма от 28 января 2020 г. N 0345, от 15 июля 2019 г. N 2834/08, от 06 мая 2019 г. N АЛ-32/4022-03).

Ссылки общества о том, что в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по контракту Генподрядчик письмами от 15 августа 2018 г. N 02-5052/18-ТГ, от 08 ноября 2018 г. N 02-6779/18-ТГ предложил заказчику заключить дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ, тем самым осуществил все действия, направленные на исполнение контракта, а заказчик указанное дополнительное соглашение направил в адрес Генподрядчика только 12 июля 2020 г., в связи с чем информация в отношении Генподрядчика не подлежит включению в реестр, также были отклонены судами, поскольку Законом о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта, в случае осуществления закупки у единственного исполнителя, была предусмотрена контрактом, при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом объема и качества оказываемой услуги и иных условий контракта.

Судами принято во внимание, что письмом от 08 ноября 2018 г. N 02-6779/18-ТГ Генподрядчик известил заказчика о необходимости заключения дополнительного соглашения к контракту об увеличении объема и стоимости работ по контракту, в пределах 10% от согласованной цены контракта.

В ходе исполнения контракта заказчиком и Генподрядчиком были уточнены объемы и стоимость выполняемых работ, в том числе:

- приведены в соответствие фактическому выполнению условия производства работ в акватории (производство работ в условиях "открытого рейда" заменено на условия производства работ в "закрытой акватории"), правомерность чего подтверждена судебными актами по делу N А32-6446/2019;

- учтены выполненные дополнительные объемы работ по засыпке пазух больверка песком, уплотнению песка, укладке бетона в мешках, устройству деревянных пробок внутри свай, а также учтена работа плавучей техники при установке несъемной металлической опалубки.

В целях заключения дополнительного соглашения заказчик оказывал содействие Генподрядчику при производстве работ по контракту, что подтверждается письмами от 10 июля 2018 г. N 2520, от 05 декабря 2018 г. N 4545, от 30 января 2019 г. N 0341/08, от 11 февраля 2019 г. N 0504, 15 февраля 2019 г. N 0594, от 01 марта 2019 г. N 0762.

На письмо Генподрядчика от 08 ноября 2018 г. N 02-6779/18-ТГ заказчиком были направлены ответы от 05 декабря 2018 г. N 4545 и от 30 января 2019 г. N 034/08, согласно которым были скорректированы сметные расчеты.

Также согласование сметы дополнительных работ подтверждается протоколами совместных совещаний Генподрядчика и заказчика (от 03 мая 2018 г., от 27 августа 2018 г. N ВР-111, от 04 октября 2018 г. N ВР-134, от 29 ноября 2018 г. N ВР-147, от 20 июня 2019 г. N ВР-82, от 09 августа 2019 г. N ВР-128, от 24 октября 2019 г. N ВР-153).

В результате проведенных заказчиком уточнений и их согласования с Генподрядчиком общая стоимость работ по контракту составила 527 677 080 руб. (с НДС), с которой Генподрядчик согласился только в марте 2020 года письмом от 13 марта 2020 г. N 02-912/20-ТГ, о чем направил заявителю подписанное со своей стороны дополнительное соглашение к контракту.

Во исполнение требований Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" заявитель проект дополнительного соглашения направил в Федеральное агентство морского и речного транспорта (далее - Росморречфлот) для согласования заключения сделки.

На основании согласования Росморречфлота от 06 июля 2020 г. N ЗД-27/7421 заявителем было подписано дополнительное соглашение, которое письмом от 07 июля 2020 г. N 0602/08-02.02 направлено для подписания Генподрядчику.

Изложенное свидетельствует о совершении заявителем действий, направленных на достижение результата по контракту, соблюдению всех обязательств, однако Генподрядчик письмом от 08 июля 2020 г. N 02-2097/20-ТГ дополнительное соглашение не подписал и уведомил заказчика об отказе от исполнения контракта в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не дана оценка действиям АО "Трест Гидромонтаж" об отказе в подписании дополнительного соглашения о проведении работ, в то время как согласно доводам общества, основанием для отказа от исполнения контракта является не подписание заказчиком в течение длительного времени дополнительного соглашения об изменении объема работ и цены контракта.

Генподрядчик письмами от 04 декабря 2019 г. N 02-5833/19-ТГ, от 20 декабря 2019 г. N 02-6081/19-ТГ уведомлял заказчика о приостановке работ по контракту, указывая на необходимость оплаты дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, однако приостановление работ по указанным выше основаниям возможно было только в пределах установленного контрактом срока, а Генподрядчик уведомил заказчика о приостановке работ за пределами срока выполнения работ по контракту.

Судами также принято во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N A32-6446/2019, которым суд подтвердил исполнение заказчиком обязательств по контракту.

На основании изложенного суды пришли к выводу, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не установлены фактические обстоятельства дела, позволившие ему сделать однозначный вывод о разумности и добросовестности Генподрядчика.

Из решения антимонопольного органа следует, что без проведения дополнительных работ существовала угроза прочности и годности результатам работ, что могло привести к повреждению и гибели объекта, при этом какие-либо доказательства материалы дела не содержат.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положение обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г. по делу N А40-243472/20-122-1578 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Трест Гидромонтаж" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова