Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2021 г. N Ф05-20150/19 по делу N А40-283356/2018

город Москва

22 декабря 2021 г.

Дело N А40-283356/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2021.

Полный текст постановления изготовлен 22.12.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Кочеткова А.А.,

судей: Каденковой Е.Г., Нечаева С.В.,

при участии в заседании:

от истца - Захаров Е.Э., дов. от 08.07.2021

от ответчика - Самойленко А.А., дов. N 19-05/14 от 01.02.2021

рассмотрев 15 декабря 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Аскон"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аскон"

к публичному акционерному обществу "Моспромстрой"

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Аскон" к Публичному акционерному обществу "Моспромстрой" о взыскании по договору от 06.10.2017 г. N 62 МПС задолженности в размере 48.516.869 руб. 35 коп., неустойки в размере 38.596.450 руб. 12 коп. с учетом принятых судом уточнений размера исковых требований, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Публичное акционерное общество "Моспромстрой" предъявило встречный иск к Обществу с ограниченной ответственностью "Аскон" о взыскании по договору от 06.10.2017 N 6241 МПС задолженности в размере 13.360.418 руб. 83 коп., неустойки в размере 142.648.365 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части взыскания основного долга в размере 48 516 869 руб. 35 коп., неустойки в размере 3 859 645 руб. 01 коп., в удовлетворении остальной части первоначального иска и встречном иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2020, решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-283356/2018 изменено, в удовлетворении первоначального иска отказано, взысканы с ООО "Аскон" в пользу ПАО "Моспромстрой" расходы за проведение экспертизы в размере 100 000 руб., с ПАО "Моспромстрой" взысканы в пользу ООО "Аскон" расходы по оплате государственной пошлины 1 658 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично, взыскана с ООО "Аскон" в пользу ПАО "Моспромстрой" неустойка в размере 22 000 000 руб., задолженность в пользу ПАО "Моспромстрой" за поставленные материальные ценности для ООО "Аскон" в размере 12 067 411 руб. 20 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано. Взыскано с ООО "Аскон" в пользу ПАО "Моспромстрой" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. В удовлетворении требований ПАО "Моспромстрой" о взыскании стоимости переданного ООО "Аскон" оборудования в размере 1 293 007 руб. 63 коп. отказано.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 18.06.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2020 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-283356/2018 отменены, дело N А40-283356/2018 направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-283356/18 изменено, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскана с ООО "Аскон" в пользу ПАО "Моспромстрой" неустойка в размере 14 264 836 руб. 50 коп., задолженность в пользу ПАО "Моспромстрой" за поставленные материальные ценности для ООО "Аскон" в размере 12 067 411 руб. 20 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 198 342 руб. и апелляционной жалобе в размере 2 975 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Взысканы с ООО "Аскон" в пользу ПАО "Моспромстрой" расходы за проведение экспертизы в размере 100.000 руб. В удовлетворении требований ПАО "Моспромстрой" о взыскании стоимости переданного ООО "Аскон" оборудования в размере 1.293.007 руб. 63 коп. отказано. Перечислено с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба" по счету N 0311 от 11.03.2020 денежные средства в размере 100.000 руб.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Аскон" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку полагает, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Аскон" поддержал кассационную жалобу, по изложенным в ней доводам.

Представитель ПАО "Моспромстрой" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, письменный отзыв не представил.

Выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, а также соответствие выводов в указанном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 06.10.2017 между ООО "АСКОН" (далее - истец, субподрядчик) и ПАО "Моспромстрой" (далее - ответчик, подрядчик) заключен договор подряда N 6241 МПС (далее - договор), в соответствии с которым истец обязался выполнить комплекс работ по устройству вентилируемых фасадов, остеклению (витражи) и устройству ограждений корпуса N 2 на объекте: "Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23" (далее - объект) в срок до 20.02.2018, а ответчик обязался принять данные работы и оплатить их в размере 71 826 971 руб. 63 коп.

Приложениями N 1-6 к договору определены состав, объемы, стоимость работ и сроки их выполнения.

В связи с необходимостью выполнения дополнительных работ между сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору: N 2 от 11.12.2017, N 3 от 11.01.2018, N 5 от 25.04.2018, N 6 от 11.05.2018, N 7 от 10.08.2018.

Согласно п. 2.2 дополнительного соглашения N 2 от 11.12.17 увеличен объем работ дополнительно по корпусам N 1, 3 с увеличением цены договора до суммы 191 903 784 руб. 63 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 11.01.2018 стороны согласовали дополнительные работы с увеличением цены договора на 3 800 000 руб. и стоимость работ по договору составила 195 703 784 руб. 63 коп.

Дополнительным соглашением N 5 от 25.04.2018 объем работ увеличен на сумму 9 339 350 руб. 47 коп. и стоимость работ по договору составила 213 711 117 руб. 60 коп.

Дополнительным соглашением N 6 от 11.05.18 (л.д. 49 т.1) объем работ увеличен на 2 140 379 руб. 25 коп. и стоимость работ по договору составила 215 851 496 руб. 85 коп.

Дополнительным соглашением N 7 от 10 085 2018 объем работ увеличен на сумму 1 626 673 руб. 21 коп., однако исключены частично работы на сумму 5 665 652 руб. 71 коп., стоимость работ по договору составила 211 812 517 руб. 35 коп.

Суд первой инстанции установил, что истец выполнил предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему работы в полном объеме и в установленный срок, что подтверждается подписанными между сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ и актами приемки выполненных работ по форме КС-2 справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

При этом, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 13 от 22.10.2018 (сентябрь), справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 22.10.2018 на 22 252 085 руб. 28 коп. подписаны в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции установил, что общий размер задолженности, в том числе согласно акту сверки взаиморасчетов, составляет 48 516 869 руб.35 коп.

Документы по приемке выполненных работ за сентябрь 2018 г. были переданы в адрес ответчика 27.09.2018 года, что подтверждается письмом исх. N 515 от 26.09.2018, и были датированы 01.10.2018.

С учетом положений ст.ст. 309, 310, 711, 740, 746, 753 РФ суд первой инстанции признал требования истца о взыскании основного долга обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно п. 4.1.2 договора подрядчик в течение 10 рабочих дней с даты получения от субподрядчика документов, указанных в п. 4.1.1 договора, обязан принять выполненные субподрядчиком работы, подписать и возвратить 1 экземпляр представленных субподрядчиком акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, либо при наличии замечаний по выполненным работам, направляет субподрядчику мотивированный отказ в форме уведомления с указанием перечня замечаний. Таким образом, мотивированный отказ в приемке работ должен был быть направлен в адрес истца не позднее 11.10.2018.

Во исполнение указаний Верховного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции установил, что ответчик письмом от 31.10.2018 сообщил о не принятии работ по причинам невыполнения предъявляемых работ по позициям N 1.14 и N 4.12.

Кроме того, во исполнение указаний Верховного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что ответчиком были направлены возражения по объему выполненных работ.

В ответ на письмо N б/н от 31.10.2018 истец сообщил ответчику письмом N 613 от 06.11.2018 г., что в отношении выполненных работ по позиции 4.12 работы выполнены в полном объеме, замечаний представителей технического надзора по качеству не предъявлялись, по позиции 1.14 работы выполнены не в полном объеме в связи с отсутствием возможности их дальнейшего производства по причине прекращения со стороны ответчика оплаты за ранее выполненные работы, в документы по сдаче-приемке работ были внесены соответствующие коррективы.

Суд первой инстанции отметил, что ответ со скорректированными документами по сдаче-приемке работ был получен ответчиком 08.11.2018. Также с данным письмом N 613, в соответствии с абз. 2 п. 4.3.1 договора, истцом был направлен окончательный акт сдачи-приемки выполненных работ по объекту: Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23 от 22.10.2018 года, который так и не был подписан со стороны ответчика, в адрес истца подписанный экземпляр не направлялся.

Суд апелляционной инстанции установил, что из указанной переписки прямо следует и признается самим истцом факт невыполнения работ в полном объеме, предусмотренных договором, кроме того, после получения скорректированных документов по сдаче-приемке работ.

08.11.2018 ответчиком был направлен мотивированный отказ от приемки работ, оформленный письмом N 21/ГДЛЛ от 12.11.2018.

Указанное письмо не оспаривалось истцом ранее, и принято судом апелляционной инстанции во внимание при вынесении судебных актов.

Согласно п. 4.3.1 договора оплата фактически выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком согласно п. 4.1.1 договора работ производится подрядчиком в течение 12 банковских дней, с даты подписания подрядчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, на основании предоставленного субподрядчиком счета на оплату. Так, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 12 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 12 подписаны сторонами 20.08.2018, следовательно, срок для оплаты ответчиком работ 06.09.2018. Сумма, подлежащая оплате по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 N 12 от 20.08.2018, составляла 34 685 644 руб. 32 коп., часть от этой суммы была погашена ответчиком, оставшаяся сумма задолженности по акту КС-2 N12 от 20.08.2018 составляет 26 264 783 руб. 52 коп.

Суд первой инстанции отметил, что факт выполнения истцом обязательств в полном объеме, также подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-126000-008607-2018 от 31.10.2018. В настоящее время строительство объекта - (3-й этап) "Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23" окончено, мотивированного отказа по выполненным работам истцу не направлялось.

С учетом положений п. 8.12 договора суд первой инстанции, с учетом положений ст. 333 ГК РФ, удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в размере 3 859 645 руб. 01 коп. и отклонил встречные требования, где истец по встречному иску указал о существенных нарушениях срока исполнения работ на объекте и размер неустойки за нарушение срока выполнения работ составила 142 648 365 руб. 04 коп.

Суд первой инстанции не усмотрел нарушений срока выполнения работ, поскольку согласно дополнительному соглашению N 3 от 11.01.2018 года к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ (доделка вентилируемого фасада здания корпус 1 ось 46) на объекте (корпус N1), был установлен новый срок окончания работ - 28 февраля 2018 года (28.02.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 25.04.2018 к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте (корп. N 1, N 2, N 3), а именно: корпус 1 - доделка вентилируемого фасада здание корп. 1 ось И, помывка фасада корпуса 1 перед сдачей объекта приемочной комиссии, корпус 2 - установка утеплителя Вентибаттс Д толщ. 200 мм на цоколе стилобата здание корп. 2 отм. "5.600-4.200" в осях "40/А-Ж", "37/А-К", "А/37-40, помывка фасада 2 корпуса, корпус 3 - установка утеплителя Вентибаттс Д толщ. 200 мм на цоколе стилобата здание корп. 3 отм. "4.600-4.300" в осях "А/28-31", "28/А-К", отм. "5.500-4.300" в осях "31/АЖ"; был установлен новый срок окончания работ - 15 мая 2018 года (15.05.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 6 от 11.05.2018 к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте, а именно изготовление и монтаж металлоконструкций под кронштейны для облицовки фиброцементными панелями вентилируемого фасада в осях 28-31, 37-40 по оси Л и монтажа подвесного потолка с утеплением, замена стеклопакетов 1-ый этаж в осях 28-48 по оси А, была установлена новая дата окончания выполнения работ - 02 июля 2018 года (02.07.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 7 от 10.08.2018 к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте по корпусам N 1, N 2, N 3, был установлен новый срок: дата начала выполнения работ - через 3 дня с момента подписания дополнительного соглашения N 7, окончание работ - через 30 календарных дней с даты начала выполнения дополнительных работ по дополнительному соглашению N 7, т.е. 13.09.2018.

Суд первой инстанции отметил, что новые сроки выполнения работ, которые согласовывались сторонами в дополнительных соглашениях к договору, устанавливались также и в связи с невыполнением ПАО "Моспромстрой" своих обязанностей по договору, что приводило к нарушению условий договора.

В соответствии с п. 6.4 договора ответчик обязан в течение 1 рабочего дня, с даты подписания договора, передать субподрядчику необходимую для выполнения работ по договору документацию. Согласно п. 8.13 договора, в случае несвоевременного исполнения подрядчиком (ответчиком) своих обязательств по условиям договора (п. 4.3, п. 6.4), по отношению к которым обязательства субподрядчика (истца) являются встречными, срок начала и окончания работ соразмерно продлевается на соответствующий просрочке подрядчика период времени, а по п. 4.3.1 - срок начала и окончания работ продлевается на 10 дней меньше срока просрочки подрядчика.

Так, в частности, нарушение условий договора со стороны ответчика выражалось в следующем.

Суд первой инстанции указал, что несогласование или непредставление рабочей документации подтверждается следующими документами: письмо N 457 от 05.12.2017 г.; письмо N 03 от 09.01.2018 г. - АСК-442.1-3-КМ "Корпус N1. Фахверки витражей" комплект рабочих чертежей не согласован; АСК442.123-2.КМ "Витражи стилобата" комплект рабочих чертежей не согласован; АСК442.3-1-КМ ИЗМ,1 "Корпус 3 Вентилируемый фасад" не согласовано. Письмо N 70 от 13.02.2018; письмо N 87 от 15.02.2018 - не согласованы комплекты рабочей документации, а именно: АСК-442.123-2.КМ "Стилобат. Витражи 1-го этажа в осях 28-49 (N 457 от 05.12.2017), АСК-442.3-3-КМ "Корпус 3. Фахверки витражей" (N 13.02.2018). На тот момент, подписанных в производство работ вышеуказанных комплектов документов истец не имел, что влекло за собой срыв сроков производства работ (71 день просрочки); письмо N 32 МПС от 26.02.2018 г. - повторное уведомление по рабочей документации, по состоянию на 26.02.2018, комплекты РД не согласованы в производство работ (82 дня просрочки). Письмо N 117 от 06.03.2018 г., письмо N 130 от 13.03.2018 г. - указание на задержку более чем на два месяца согласования рабочей документации по корпусу N 3, отсутствие согласованной рабочей документации по стилобату, было предложено подписать дополнительное соглашение (97 дней просрочки). Письмо N 60 МПС от 06.04.2018 г. - не согласована рабочая документация по устройству витражных конструкций 1 -го этажа. Письмо N 61 МПС от 10.04.2018 г. - повторное упоминание о несогласованности рабочей документации по устройству витражей 1-го этажа, выполнение работ приостановлено (5 дней просрочки). Письмо N 107 МПС от 08.08.2018 г. - не согласованы рабочие чертежи по ранее направленным письмам N 88 МПС от 18.07.2018, N 97 МПС от 28.07.2018, N 100 МПС от 30.07.2018, N 101 МПС от 31.07.2018, отсутствие рабочей документации ведет к отсрочиванию сроков выполнения работ (21 день просрочки).

В отсутствие должного авансирования, неоплата фактически выполненных и принятых ответчиком работ, непринятие документов на выполненные работы.

Письмо N 06 МПС от 19.01.2018 г. - неоплата фактически выполненных работ за декабрь КС-2, КС-3 от 25.12.2017 и 29.12.2017 при надлежаще переданных документах; письмо N 89 от 19.02.2018 - указание на длительный срок принятия ответчиком выполненных работ, несоблюдение сроков согласования рабочей документации, недостаточность финансирования для производства работ. Письмо N 88 МПС от 18.07.2018 г.; письмо N 95 МПС от 26.07.2018 - невыполнение финансовых обязательств ответчика по договору, не оплачены фактически выполненные работы на сумму 13 904 041,09 рублей, направленные документы на оплату не подписаны и не возвращены. Письмо N 117 МП от 29.08.2018 - направленные документы 30.07.2018 на оплату выполненных работ за июль 2018 г. должны были быть оплачены 22.08.2018, оплата (задолженность) в размере 22 178 800,95 рублей так и не была произведена; в связи с этим, истец указывал на невозможность финансирования им текущих работ, окончание работ будет перенесено на срок, соответствующий просрочке оплаты (7 дней).

Несвоевременная передача фронта работ. Письмо N 503 от 21.12.2017 -отсутствует строительная готовность для выполнения СМР вентилируемого фасада и витражей стилобата в осях А-Л/28-49; Письмо N 13 МПС от 25.01.2018 - остановка работ по монтажу витражей по оси А/28-49, было принято решение о смене фронта работ на монтаж вентилируемого фасада, при осмотре выявлены незавершенные работы третьих лиц; Письмо N 15 МПС от 31.01.2018 - не передан фронт работ для выполнения работ по устройству витражных конструкций В27, В28 в осях 39-40/И-Л, В30, ВЗ1 в осях 30-31/И-Л, не осуществлена строительная готовность; Письмо N 22 МПС от 08.02.2018 - не передан фронт работ в зонах витражей В27, В28, В29 в осях 38-40; В30, В31, В32 в осях 29-31. Письмо N 57 МПС от 05.04.2018. Письмо N 59 МПС от 06.04.2018 - отсутствует фронт работ для монтажа керамогранитных плит на скрытом креплении в осях 37/К-Ж, выполнение работ по монтажу плитки не представляется возможным до полной строительной готовности.

Непредставление материалов для производства работ. Письмо N 16 МПС от 31.01.2018 - не переданы саморезы для крепления откосов, отливов для выполнения работ в осях 46/Ж-А по устройству фасада корпуса N 1; Письмо N 103 МПС от 03.08.2018 г. - не предоставление керамогранитной плитки для дальнейшего производства работ, произведена частичная приостановка работ;

Иные ситуации, не зависящие от истца. Письмо N 09 МПС от 22.01.2018 -невозможность ведения работ по монтажу в осях А/28-49 в зоне стилобата; Письмо N 17 МПС от 02.02.2018 - приостановка работ в осях 46/Ж-А по устройству фасада корпуса N 1 по причине блокировки арендодателем подъемного механизма, охватывающего оси 46/А-В; Письмо N 104 МПС от 04.08.2018 - остановка работ по корпусу N 3 в связи с повреждением основного кабеля подачи электроэнергии третьими лицами; Акт о повреждении конструкций от 01.10.2018 г.

Суд первой инстанции отметил, что истец имел возможность соразмерно продлить выполнение работ по договору более чем на 4 месяца, отсчитывая указанный срок от 13.09.2018 года (согласно Дополнительному соглашению N 7), и окончить работы в середине января 2019 года.

Суд первой инстанции указал, что требование ответчика закончить и сдать работы по корпусу N 3 являются необоснованными и несостоятельными, так как материалами дела, подтверждается факт выполнения работы истцом еще в сентябре 2018 года.

Требование возвратить оборудование, переданное от ПАО "Моспромстрой" для производства работ по договору в размере 1 293 007,63 руб. суд первой инстанции отклонил, поскольку ответчиком не представлены доказательства приема-передачи оборудования между сторонами, представленный ответчиком перечень оборудования таковым не является.

С учетом положений ст. 110 АПК РФ суд первой инстанции отнес на ответчика расходы по оплате услуг представителя в размере 114 100 руб., как документально подтвержденные договором от 23.11.2018 N 115/Ю/2018 и дополнительным соглашением к нему от 13.02.2019 N 2, платежными поручениями от 31.01.2109, N 172, от 15.03.2019 N 433, от 29.03.2019 N 536.

Поскольку работы были выполнены истцом на сумму 48 516 869 руб. 35 коп., а стоимость устранения недостатков составляет 57 417 799 руб. 26 коп., следовательно, у ответчика отсутствует задолженность перед истцом по оплате выполненных работ.

Суд первой инстанции признал нарушение ответчиком срока оплаты выполненных истцом работ на сумму 38 596 450 руб. 12 коп., однако применил положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до суммы 3 859 645 руб. 01 коп.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец выполнил работы с нарушением срока, с ненадлежащим качеством, согласно экспертному заключению имеются недостатки, которые подлежат устранению. Следовательно, у истца отсутствуют правовые основания для взыскания неустойки с ответчика в полном объеме, поскольку результат работ исполнителем не был своевременно и с надлежащим качеством передан заказчику.

Суд апелляционной инстанции установил ошибочность толкования судом первой инстанции условий договора в части срока выполнения работ в силу положений ст. 431 ГК РФ, поскольку условиями дополнительных соглашений сроки выполнения работ были согласованы именно для выполнения дополнительных работ, отраженных в дополнительных соглашениях, изменение в срок выполнения работ по договору N 6241 от 06.10.17 не вносилось.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 11 декабря 2017 года к договору утвержден график производства работ, в соответствии с которым строительно-монтажные работы по корпусам 1 - 3 должны быть полностью окончены и сданы субподрядчиком подрядчику в установленном порядке в следующие сроки: Корпус N 1 - 20.01.2018; Корпус N 2 -20.02.2018; Корпус N 3-10.04.2018.

Субподрядчиком были допущены существенные нарушения сроков исполнения работ по всем корпусам объекта.

Даты фактического окончания работ по корпусам указаны в актах выполненных работ, подписанными сторонами: корпус N 1 сдача по договору 20.01.2018 - фактически сдан 25.05.2018 (акт приемки работ N 9 от 25.05.2018 г.), корпус N 2 сдача по договору 20.02.2018 - фактически сдан 20.08.2018 (акт приемки работ N 12 от 20.08.2018 г.), корпус N 3 сдача по договору 10.04.2018 - акт приемки N 13 не подписан сторонами, однако работы частично выполнены.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признал, что имело место нарушение сроков выполнения работ и расчет неустойки истца по встречному иску на общую сумму в силу п. 8.2 договора 142.648.365 руб. 04 коп. является обоснованным.

При этом, с учетом положений ст. 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции снижает размер неустойки до суммы 14.264.836 руб. 50 коп., поскольку размер неустойки несоразмерен последствия нарушения обязательства, о применении положений ст. 333 ГК РФ истцом было заявлено в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, с учетом указаний Верховного Суда Российской Федерации, указал, что само по себе получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 77-126000-008607-2018 от 31.10.2018 г. (3-1 этап - корпус 3) не подтверждает факт выполнения работ подрядчиком в полном объеме, в соответствующем качестве, в установленные сроки в соответствии с договором.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным вывод суда первой инстанции о неисполнении ответчиком обязательств по договору, в связи с несвоевременным согласованием рабочей документации и авансированием, непредставлением фронта работ и др.

Из представленной переписки ООО "Аскон" (более 30 писем в адрес ПАО "Моспромстрой") судом первой инстанции сделан вывод о возможности продления выполнения работ на срок более 4 месяцев, вследствие неисполнения должным образом ПАО "Моспромстрой" своих обязательств по договору.

В отношении сроков выполнения работ и имеющихся нарушениях со стороны ответчика по исполнению договора, суд апелляционной инстанции установил, что из представленной переписки ООО "Аскон" (более 30 писем в адрес ПАО "Моспромстрой") невозможно сделать выводы о возможности продления выполнения работ на срок более 4 месяцев, вследствие неисполнения должным образом ПАО "Моспромстрой" своих обязательств по договору.

Вместе с тем, в переписке сторон не указано, каким образом и какие работы могли приостанавливаться на длительный срок. Отсутствует механизм расчета просрочек, а также основания их возникновения, например: не указаны даты осуществления необходимых обязательств со стороны ответчика по договору, а также их основания (условия договора), начало течения срока просрочки начинается с письма истца в адрес ответчика о предположительно допущенных нарушениях условия договора, конечная дата просрочки определяется истцом в одностороннем порядке, без ссылки на обстоятельства, прекращающие просрочку.

ООО "Аскон" в нарушение ст. 716 ГК РФ, не приостановило выполнение работ договору и не уведомило о приостановлении работ истца, в связи с чем, в силу указанной нормы не вправе ссылаться на такие основания.

Работы по договору ответчиком не приостанавливались, доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным требования по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 12 067 411 руб. 20 коп., которые составляют стоимость переданных истцу материальных ценностей для производства работ по устройству фасада объекта на общую сумму 12 067 411 руб. 20 коп., в том числе НДС, что подтверждается первичными документами: актом о передаче строительных материалов, однако, документы по форме ТОРГ-12 в установленном порядке так и не были оформлены и возвращены в ПАО "Моспромстрой", указанная сумма не зачтена в стоимость договора.

В соответствии с договором поставки N 43 от 25 октября 2017 года, заключенного между ПАО "Моспромстрой" ("Покупатель") и ООО "ТК "ГресСтор" ("Поставщик") для подрядчика поставлялась керамогранитная плитка. Указанная плитка использовалась АО "Моспромстрой" при строительстве своих объектов, в том числе, указанная плитка представлялась субподрядчику при строительстве объекта по договору подряда. В подтверждение получения по договору поставки подрядчиком именно той плитки, которая предоставлялась субподрядчику для производства работ, прилагаются товарные накладные с артикулами и видами плиток к договору поставки, аналогичными переданным субподрядчику подрядчиком (RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551).

Условиями договора (п. 2.2) предусмотрено, что цена договора включает в себя компенсацию любых издержек субподрядчика, связанных с выполнением работ по договору, т.е. работы должны проводиться с использованием материалов субподрядчика. Субподрядчик принимал ("закупал") для работ материалы у подрядчика, вся плитка, которую устанавливал субподрядчик на объекте строительства, предоставлялась подрядчиком, что не противоречит договору. Такие реализации должны были оформляться товарными накладными ТОРГ-12 и должны были быть учтены при подписании актов выполненных работ (КС-3). Т.е. при оплате работ субподрядчику, из стоимости выполненных работ должна была быть вычтена стоимость переданных материалов подрядчиком субподрядчику).

Таким образом, в соответствии с актом о передаче строительных материалов от 01.09.2018, подписанным сторонами, а также рукописными накладными (приложения к ТОРГ-12) субподрядчик принял в работу керамогранитную плитку. В акте указаны виды, артикулы, объемы плитки, а также предназначение, а именно: выполнение работ по фасаду корпуса 2, 3.

Фактически указанная плитка использовалась при работах на 1, 2 и 3 корпусе, что подтверждается, в том числе, актами скрытых работ по корпусам 1,2,3, приложениями к ним (паспорт качества), где указаны вид и артикул плиток, аналогичные тем, которые передавались по акту о передаче строительных материалов, рукописным накладным и ТОРГ 12, в том числе: RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551.

Рабочая документация, включая акты скрытых работ, передавалась для проведения экспертизы и находится в деле.

В соответствии с актом о передаче строительных материалов, рукописными

накладными, субподрядчик принял в полном объеме указанные материалы, а впоследствии должен был подписать акты, накладные (ТОРГ 12), где расписаны виды, артикулы, объемы и стоимость полученной плитки (и сопутствующих материалов), после чего, указанная сумма должна была быть учтена в КС-3, а также при окончательной оплате субподрядчику за выполненные работы.

Однако, после получения материалов и использовав их для работы по договору, субподрядчик, приняв к подписанию ТОРГ 12, что подтверждается реестром принятых накладных, в реестре указаны номера переданных накладных ТОРГ 12 с расшифровкой переданных материалов, их не подписал, материалы не вернул, не учел их стоимость в последних КС-3 и при окончательном расчете.

Суд апелляционной инстанции установил, что в актах скрытых работ указана именно та плитка, которая была передана субпорядчику подрядчиком и отражена в ТОРГ 12 (RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551), а также накладных к договору поставки, по которому подрядчик получил материалы; АО "Моспромстрой" отразило в полном объеме в бухгалтерском учете реализованные субподрядчику материальные ценности, заплатило налоги по указанной реализации), в размере 1 840 791,53 рубля, что подтверждается первичными документами (счета фактуры), представленными ранее в материалы дела (также прилагаем книгу продаж в отношении рассматриваемых материалов.

Суд апелляционной инстанции установил, что у подрядчика имеются доказательства приобретения указанной плитки у третьего лица, в то время как у субподрядчика отсутствует какое-либо подтверждение приобретения плитки у другого лица, кроме подрядчика, для производства работ;

В соответствии с рукописными накладными и актом подтвержден факт получения субподрядчиком рассматриваемого материала.

В силу вышеуказанного, можно сделать вывод о фактическом использовании субподрядчиком именно той плитки, которая могла быть получена только от подрядчика.

Стоимость переданных материалов субподрядчику подрядчиком подлежит взысканию, поскольку в силу договора стоимость работ субподрядчика включает в себя полностью любые затраты, в том числе на материалы (т.е. плитки, утеплителя), которые в данном случае представлял подрядчик, оформляя передачу материала актом со ссылкой на товарные накладные ТОРГ-12. Принимая во внимание, что субподрядчик никак не отчитался за принятые материалы, не учел их в документах на оплату работ, указанная сумма подлежит возврату подрядчику.

Получение истцом товарно-материальных ценностей не оспаривается и подтверждено в суде апелляционной инстанции представителем истца.

Истец по встречному иску заявил требование о взыскании с ответчика по встречному иску стоимость материала, переданного для производства работ на общую сумму 1 293 007 руб. 63 коп.

В обоснование правовой позиции истцом по встречному иску представлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 10 от 04.12.18, составленная в одностороннем порядке, при этом, иных документов о передаче ответчику материала, переданного для производства работ, в материалы дела не представлено.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции действуя в рамках предоставленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 309, 310, 330, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении, составленном по результатам судебной строительно-технической экспертизы, пришел к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, и удовлетворении встречных исковых требований в части, поскольку субподрядчик выполнил работы с нарушением срока выполнения работ, установленного условиями договора, с ненадлежащим качеством и после получения переданных подрядчиком материалов, использованных для выполнения работ, субподрядчик не подписал накладные, материалы не вернул и не учел их стоимость в документах на оплату работ.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изложенные в кассационной жалобе доводы с учетом установленных фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, по существу выражают несогласие с произведенной судом апелляционной инстанции оценкой фактических обстоятельств дела, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, по сути, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с доводом кассационной жалобы о необоснованном удовлетворении судом апелляционной инстанции ходатайства ответчика о назначении экспертизы, поскольку в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что между сторонами существует спор относительно качества и объема выполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание положения пункта 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" согласно которому заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В целях всестороннего и полного исследования доказательств, а также установления качества и объема выполненных работ с учетом доводов апелляционной жалобы, апелляционным судом правомерно назначена строительная экспертиза, что не привело к принятию неправильного судебного акта.

Возражения истца относительно экспертного заключения были рассмотрены и отклонены судом апелляционной инстанции, с оценкой которых согласен суд кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции также отклоняет довод заявителя жалобы о неправомерном зачете суммы задолженности по оплате выполненных работ, поскольку это противоречит пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения норм материального права и норм процессуального права и соответствия выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения постановления суда апелляционной инстанции, не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 по делу N А40-283356/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.