Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2021 г. N Ф05-32455/21 по делу N А40-74110/2021

г. Москва

28 декабря 2021 г.

Дело N А40-74110/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22.12.2021.

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 21 Федерального медико-биологического агентства" - Малины В.С. (представителя по доверенности от 26.03.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Голубенчиковой Ю.А. (представителя по доверенности от 24.08.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "ЛВД" - извещено, представитель не явился,

от акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 22.12.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение от 05.07.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 16.09.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-74110/2021

по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 21 Федерального медико-биологического агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании решения,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЛВД", акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 21 Федерального медико-биологического агентства" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление) от 18.03.2021 N 50/06/9162эп/21.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "ЛВД" (далее - общество) и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2021, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель учреждения возражал против ее удовлетворения.

Третьи лица, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей третьих лиц.

В приобщении к материалам дела отзыва учреждения на кассационную жалобу отказано ввиду несоблюдения при его подаче требований статьи 279 АПК РФ, а именно: не представлены документы, подтверждающие направление данного отзыва третьим лицам по делу. В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к отзыву, также отказано ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ полномочий по сбору и оценке доказательств. Отзыв учреждения вместе с приложением возвращен представителю учреждения в судебном заседании.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что общество обратилось в управление с жалобой действия учреждения (заказчик) при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку расходных материалов для операционного отделения (извещение N 0348100023121000011).

Решением управления от 18.03.2021 N 50/06/9162эп/21 жалоба общества признана обоснованной частично.

Управление указало, что учреждением не представлены доказательства, однозначно свидетельствующие об отсутствии возможности использовать иные антимикробные покрытия кроме нитроксолина, а также хлоргексидина диацетата, в связи с чем признало, что действия заказчика ограничивают количество участников закупки и нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Установленные требования к упаковке и маркировке товаров не являются техническими, качественными и функциональными характеристиками товаров.

Не согласившись с управлением, учреждение оспорило данное решение в судебном порядке.

Признавая незаконным оспариваемое решение управления, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 198, 200 АПК РФ, статей 6, 33, 64 Закона о контрактной системе, пришли к выводу о том, что возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии) в рассматриваемом случае само по себе не могло рассматриваться в качестве нарушения законодательства в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд

При этом суды учли, что "нитроксолин" - это международное непатентованное название, РУ N ЛСР-00832/08 от 06.11.2008 и не является товарным знаком. Хирургический шовный материал с антимикробным покрытием "нитроксолин", зарегистрирован в установленном порядке для обращения на территории Российской Федерации и изготавливается, как минимум, двумя российскими производителями: ООО "Оптикум" и ООО "Политех". Сведения о зарегистрированных медицинских изделиях и производителях содержатся в Государственном реестре медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий.

Суды приняли во внимание, что использование антимикробного покрытия "нитроксолин" обусловлено тем, что данный антимикробный агент одновременно активен против: Грамположительных микроорганизмов - Staphylococcus spp. (в том числе S.aureus), Streptococcusspp. (в том числе бета-гемолитические стрептококки, Streptococcuspneumoniae, Enterococcusfaecalis), Corynebacteriumspp., Bacillussubtilis; и грамотрицательных микроорганизмов - N. gonorrhoeae, E.coli, Proteusspp., Klebsiellaspp., Salmonellaspp., Shigellaspp., Enterobacterspp.; а также микобактерий туберкулеза, грибов, возбудителей глубоких микозов.

Суды отметили, что при принятии решения о применении препарата, материала и методики лечения заказчиком учитывались рекомендации Минздрава России, действующие стандарты лечения, уровень обученности персонала с учетом доступности и статистики применения препарата. Дополнительно суды учли, что за результаты лечения отвечает именно заказчик с учетом решения об использовании избранного медицинского препарата. Закон о контрактной системе не делегирует это решение потенциальному поставщику или иному лицу.

Суды также указали, что "хлоргексидин диацетат" не является товарным знаком. Требуемый к поставке шовный материал с антимикробным покрытием "хлоргексидин диацетат" - антисептик широкого спектра действия, представлен на рынке как минимум двумя российскими производителями, сведения о которых содержатся на официальном сайте Росздравнадзора: ООО "Балумед" и ООО "Политехмед".

Суды приняли как обоснованные доводы учреждения о том, что требование о наличии антимикробного агента хлоргексидина сформировано в аукционной документации с учетом того, что шовные материалы, содержащие хлоргексидин, показывают великолепную антимикробную активность на резистентные инфекции, число которых значительно увеличилось по причине широкого использования антибиотиков и антисептиков в потребительских товарах, например "триклозана".

Суды также исходили из обоснованности доводов учреждения о том, что, что требования по упаковке в данном случае являются функциональной характеристикой, поскольку это касаются процесса вскрытия и условия извлечения продукта из пакета. Условие для вскрытия - отсутствие в процессе инструмента (безинструментальный процесс). Нерассасывающиеся материалы, в том числе с нитроксолином, практически у всех производителей упаковываются именно так. Разделением на верхний и нижний лепестки, материал с ПИЛ-эффектом. Материал с нитроксолином упакован в пакет бумага пленка (с ПИЛ-эффектом) открывающийся путем разделения на верхний и нижний лепестки у обоих производителей. Материал с хлоргексидин диацетатом упакован в фольгированный пакет с пил эффектом. Данный вид упаковки имеется у обоих производителей. Указанные технические требования к упаковке обусловлены также удобством вскрытия упаковки без хирургического инструмента и как следствие, экономии времени при проведении операции.

Суды приняли во внимание, что товар закупается для использования его при хирургических вмешательствах, в том числе при оказании высокотехнологичной медицинской помощи, экстренной и плановой медицинской помощи. Обзор продукции многих отечественных и зарубежных производителей шовных материалов свидетельствует о большом разнообразии видов упаковок как одинарных, так и двойных. Но для заказчика является принципиальным использование одинарной упаковки шовного материала. Использование такой упаковки исключает потребность использовать дополнительные инструменты. Одинарная упаковка шовного материала обеспечивает в ходе проведения операций и хирургических вмешательствах минимизировать время для извлечения шовного материала из стерильного носителя с целью снижения риска постоперационных осложнений и осложнений, которые могут возникнуть в ходе хирургических операций. Изделия в подобной упаковке широко представлены на рынке и выпускаются многими производителями. Товар, предлагаемый к закупке производится, как минимум, двумя производителями: ООО "Балумед" и ООО "Политехмед".

Вопреки мнению управления, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, с соблюдением требований АПК РФ, и на применении норм права в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы управления, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2021 по делу N А40-74110/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

А.А. Гречишкин В.В. Кузнецов