Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 января 2022 г. N Ф05-16623/20 по делу N А40-151590/2019

г. Москва

25 января 2022 г.

Дело N А40-151590/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Буяновой Н.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от акционерного общества "Южуралмост" - Калядина Л.В., представитель по доверенности от 14 мая 2019 года;

от Дубровского Бориса Александровича - Малинин В.В., представитель по доверенности от 7 апреля 2021 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Савостина Е.В., представитель по доверенности от 10 января 2021 года;

от Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - извещено, представитель не явился;

от Губернатора Челябинской области - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 12-19 января 2022 года в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы, акционерного общества "Южуралмост", Дубровского Бориса Александровича

на решение от 11 марта 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 августа 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-151590/19,

по заявлению акционерного общества "Южуралмост", Дубровского Бориса Александровича

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, Губернатор Челябинской области

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Южуралмост" (далее - АО "Южуралмост") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; невыдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Дубровский Борис Александрович также обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; оставлении в силе решения ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2019 года указанные дела объединены в одно производство с присвоением им номера дела N А40-151590/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года, заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост". В удовлетворении требования АО "Южуралмост" о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2020 года решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По результатам повторного рассмотрения спора решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2021 года признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

В удовлетворении требования АО "Южуралмост" о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2021 года отменено в части признания недействительным решения ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и Акционерного общества "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказано.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции в части удовлетворения требований о признании Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как принятые с нарушением норм права. Апелляционным судом, по мнению ФАС России, неправильно применены положения пункта 38 постановления Пленума Верховного суда РФ от 04 марта 2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

С кассационной жалобой на постановление апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований о признании губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции обратилось АО "Южуралмост". По мнению заявителя кассационной жалобы постановление апелляционного суда принято при неправильном применении норм материального права. Апелляционный суд неправомерно посчитал достаточной совокупностью косвенных доказательств одни только предположения и суждения ФАС о заключении антиконкурентного соглашения, не подтвержденные относимыми, допустимыми, достоверными косвенными доказательствами, без сомнений достаточными в своей совокупности для утверждения о заключении антиконкурентного соглашения. Вопреки выводам ФАС России увеличение с 2016 года количества контрактов, заключенных между Министерством и АО "Южуралмост", связано с тем, что в указанный период времени АО "Южуралмост" регулярно участвовало в закупках. АО "Южуралмост" на тот период времени являлась крупнейшей организацией в регионе, выполняющей работы в сфере дорожного строительства, обладала значительной материально-технической базой, трудовыми ресурсами. Таким образом, количество контрактов, заключенных на торгах с АО "Южуралмост", в том числе в период нахождения Дубровского Б.А. в должности губернатора, не может являться ни прямым, ни косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения в отсутствие иных доказательств наличия такого соглашения. Судом апелляционной инстанции, в отличие от суда первой инстанции, необоснованно и незаконно были приняты на веру без какой-либо проверки на предмет относимости, допустимости и достоверности доводы и доказательства, представленные антимонопольным органом. ФАС не привела в своем решении и при повторном рассмотрении дела в суде доказательств конкретных действий губернатора, которые прямо или косвенно можно было бы квалифицировать в качестве поддержки в пользу Министерства или АО "Южуралмост" при проведении закупок, которые ограничили конкуренцию. В нарушение требований статей 71, 268, 271 АПК РФ суд апелляционной инстанции не оценил доводы и доказательства, представленные Дубровским Б.А. в опровержение указанных выводов ФАС, мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, в обжалуемом постановлении не приведены.

В поданной кассационной жалобе Дубровский Б.А., ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит отменить постановление в части отказа в удовлетворении требований о признании губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции. В указанной части просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы мотивируя тем, что суд апелляционной инстанции неправильно применил статью 16 Закона о защите конкуренции и выводы апелляционного суда о применении указанной нормы противоречат установленным обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. Губернатор Челябинской области не оказывал поддержку Министерству и не мог повлиять на конкуренцию в сфере строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения. Суд первой инстанции дал оценку каждому прямому и косвенному доказательству в отдельности, а также оценил все доказательства в их совокупности и взаимосвязи, дал оценку каждому косвенному доказательству, на которые ссылалась ФАС России, и пришел к выводу об обратном на основании прямых доказательств, опровергающих доказательства, положенные в основу решения антимонопольной службы. Совокупность косвенных доказательств может иметь значение только тогда, когда указанная совокупность не опровергается прямыми доказательствами, свидетельствующими об обратном. В материалы дела были представлены подробные прямые доказательства, подтверждающие отсутствие антиконкурентного соглашения. Выводы суда апелляционной инстанции противоречат установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

От АО "Южуралмост" в материалы дела поступил отзыв на кассационную жалобу ФАС России.

От Дубровского Б.А. в материалы дела поступил отзыв на кассационную жалобу ФАС России.

От ФАС России в материалы дела поступил отзыв на кассационные жалобы АО "Южуралмост" и Дубровского Б.А.

В судебном заседании 12 января 2022 года был объявлен перерыв до 19 января 2022 года.

В судебном заседании представитель АО "Южуралмост" поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе и кассационной жалобе Дубровского Б.А., против удовлетворения жалобы ФАС России возражал.

Представитель Дубровского Б.А. поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе и кассационной жалобе АО "Южуралмост", против удовлетворения жалобы ФАС России возражал.

Представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе, против удовлетворения жалобы Дубровского Б.А. и АО "Южуралмост" возражал.

Кассационные жалобы рассмотрены в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене в части признания незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года N по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - Министерство) и АО "Южуралмост" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции (пункт 1). Министерство и АО "Южуралмост" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост" (пункт 2). Прекращено рассмотрение дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 3). Предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений ответчикам не выдаются в связи с завершением их реализации (пункт 4). Материалы по делу N 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации (пункт 5).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обжаловали его в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования Дубровского Б.А. и АО "Южуралмост" в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост", суд первой инстанции пришел к выводу, что ФАС России в оспариваемом решении, признав заявителей заключившими антиконкурентное соглашение, не доказала, какие действия либо бездействия Дубровского Б.А. и Министерства были совершены в рамках реализации соглашения с целью обеспечения победы АО "Южуралмост", не указала в решении, какие действия либо бездействия Дубровского Б.А. и Министерства ограничили конкуренцию между участниками аукционов, в чем заключалась роль Дубровского Б.А., в антиконкурентном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении требований в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции пришел к выводу о соответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа в указанной части.

Выводы апелляционного суда о применении норм права в указанной части соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. В силу пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, судам было необходимо установить: наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности; наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции; причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями.

В оспариваемом решении ФАС России установлен факт заключения запрещенного антимонопольным законодательством антиконкурентного соглашения между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

Наличие соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом обосновано совокупностью доказательств свидетельствующих о заинтересованности губернатора Челябинской области в победе в закупках АО "Южуралмост" и факт реализации указанной заинтересованности.

ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 и по результатам проведения анализа состояния конкуренции выявлено, что подавляющее число более 90% конкурентных процедур на осуществление дорожного строительства, реконструкции и ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО "Южуралмост", несмотря на наличие более выгодных (с более высоким уровнем процента снижения НМЦК) предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, очевидное несоответствие заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки, даже в тех случаях, когда АО "Южуралмост" победителем в торгах не признавалось, государственный контракт все равно в итоге заключался с этим хозяйствующим субъектом, что было обеспечено действиями заказчика в лице Министерства, согласованные губернатором Челябинской области, что привело к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. При этом также учтено то обстоятельство, что на момент избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области в 2014 году Министерством с АО "Южуралмост" не было заключено ни одного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей) на территории Челябинской области.

Вывод о наличии запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции основан также на фактах неоднократного выражения губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о "законности" действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов;

При квалификации действий указанных субъектов также учитывалась личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия Краснихиной Е.Н. и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

Наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост", что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Апелляционным судом установлено, что до избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области доля АО "Южуралмост" на рынке капитального строительства и ремонта дорог составляла 0%, а уже через год - 80%. АО "Южуралмост" было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля.

Кроме того, предметом соглашения в понимании статьи 16 Закона о защите конкуренции является соглашение между органом и субъектом, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Делая вывод о том, что государственные контракты заключались с АО "Южуралмост" как с единственным лицом, способным, по мнению Министерства, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, апелляционный суд отметил, что решением ФАС России установлены факты незаконного отклонения заявок других участников аукционов, которые в совокупности свидетельствуют об ограничении конкуренции. ФАС России также установлено, что неоднократно Челябинским УФАС России принимались решения об установлении нарушения законодательства о контрактной системе закупок и выдавались Министерству предписания об устранении указанных нарушений, которые Министерством систематически не исполнялись.

Апелляционный суд согласился с позицией ФАС России установившей, что губернатор Челябинской области оказывал всестороннюю поддержку антиконкурентным действиям Министерства по созданию преимуществ АО "Южуралмост", в результате чего была ограничена конкуренция при проведении конкурентных закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016 - 2018 гг..

Данные обстоятельства подтверждаются также тем, что официальная позиция губернатора по вышеизложенным фактам, выраженная в письме от 19 августа 2019 года, направленном в Челябинское УФАС России, была подготовлена сотрудником АО "Южуралмост" Краснихиной Е.Н., с 22 мая 2017 года занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО "Южуралмост" в г. Москве, ранее также являвшейся акционером АО "Южуралмост" в период с 16 октября 2014 года по 15 января 2016 года.

Кроме того, апелляционный суд отметил наличие причинно-следственной связи между действиями Дубровского Б.А. и его сына - Дубровского А.Б.

До вступления в должность губернатора Челябинской области 24 сентября 2014 года Дубровский Б.А. занимался предпринимательской деятельностью и являлся учредителем с 17 января 2014 года по 27 июня 2018 года в ООО "Синай" (100% в уставном капитале) и ООО "Новатек" (100% в уставном капитале). 27 июня 2018 года доли в указанных обществах перешли к сыну Дубровского Б.А. - Дубровскому А.Б., который также стал директором в ООО "Синай" и ООО "Новатек".

28 мая 2015 года было зарегистрировано ООО "Центр коммунального сервиса" (далее - ООО "ЦКС"), 50% долей в котором принадлежало ООО "Синай", 50% - ООО "Новатек".

14 июля 2017 года доля 1% уставного капитала ООО "ЦКС" перешла в собственность Краснихиной Е.Н.; доля 99% уставного капитала перешла в собственность АО "Амарант", которое, входит в группу лиц с АО "Южуралмост", Вильшенко С.Г. и Краснихиной Е.Н.

В период с 26 января 2021 года единственным акционером АО "Амарант" являлась Краснихина Е.Н., 28 февраля 2013 года передавшая право собственности на все акции данного Общества Вильшенко С.Г., который 14 сентября 2017 года все акции АО "Амарант" передал по договору дарения своему отцу. При этом АО "Амарант" в период с 16 октября 2014 года по 15 января 2016 года являлось собственником 245 акций (из 500 акций) АО "Южуралмост".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что с 18 октября 2002 года Дубровский Б.А. являлся собственником 90% акций ЗАО "Виста" (прежние наименования ООО "Владэна", ЗАО "Владэна"). На счет ЗАО "Виста" 15 ноября 2016 года были внесены денежные средства в размере 34 000 000 руб., которые были сняты 15 ноября 2016 года Краснихиной Е.Н. со счета Вильшенко С.Г. по доверенности от 04 февраля 2016 года.

Комиссией установлено, что все денежные средства на счет ЗАО "Виста" были внесены по договору займа и договору о возобновляемой заемной линии от 24 января 2017 года, при этом также установлено, что поступления от ЗАО "Виста" в счет погашения займов отсутствуют.

Кроме того, ФАС России установлено, что в пользу родственника Б.А. Дубровского участниками и сотрудниками АО "Южуралмост" составлены завещательные распоряжения в отношении средств на банковских счетах и ценных бумаг.

Совокупность указанных обстоятельств и имеющихся в материалах дела косвенных доказательств, вопреки доводам представителей губернатора Челябинской области и АО "Южуралмост" и выводам суда первой инстанции позволили апелляционному суду сделать правильный вывод о том, что в действиях губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" имеются нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Одновременно с этим, удовлетворяя требования АО "Южуралмост" в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост", суды пришли к выводу об отсутствии между указанными лицами антиконкурентного соглашения.

Указанные выводы судов сделаны на основании неправильного применения норм права.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу норм статей 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников;

б) наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств.

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривает антимонопольный орган. Для рассмотрения таких дел антимонопольному органу Законом о защите конкуренции предоставлено право проводить проверки и запрашивать информацию. Полученная в результате этого информация на основании статьи 45.1 Закона о защите конкуренции является доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые также оцениваются антимонопольным органом (в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия выступает от имени антимонопольного органа).

В обоснование выводов о нарушении Министерством и АО "Южуралмост" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ФАС России указывала на следующее:

1. систематическое отклонение Министерством заявок иных (кроме АО "Южуралмост") компаний, в том числе в нарушение требований законодательства о контрактной системе;

2. заключение Министерством государственных контрактов с АО "Южуралмост", несмотря на нарушение последним положений законодательства о контрактной системе об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий;

3. укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, что ограничивает конкуренцию и обеспечивает победу АО "Южуралмост" (решения судов по делу N А76-11197/2017);

4. длительная систематическая переписка Краснихиной Е.Н. из АО "Южуралмост" с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д.С. и иными сотрудниками Министерства по вопросам обжалования решений антимонопольного органа, участия в торгах АО "Южуралмост" и заключения контрактов по результатам торгов;

5. организационное и юридическое сопровождение компанией АО "Южуралмост" действий Министерства по обжалованию решений антимонопольного органа.

По мнению судов, являются необоснованными и противоречащими материалам дела выводы ФАС России о том, что АО "Южуралмост" становилось победителем в десяти спорных закупках, несмотря на наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, явное несоответствие заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки, нарушение АО "Южуралмост" положений об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий, поскольку не во всех спорных закупках имело место наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Судами указано, что случаи заключения с АО "Южуралмост" контрактов при несоответствии банковских гарантий требованиям части 3 статьи 96, пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, не могут рассматриваться как доказательства заключения соглашения.

По мнению суда первой инстанции, указанные случаи не могут толковаться, как нарушения в виде очевидного несоответствия заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки и как доказательства заключения антиконкурентного соглашения.

Данный вывод суда первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, прямо противоречит положениям закона и позициям Верховного суда Российской Федерации.

Одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (подпункт 2 и 3 пункта 6 статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, 28 июня 2017 года).

В соответствии со статьей 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом.

По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Таким образом, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Соответственно, тот факт что заявки, не соответствующие требования закона, были приняты Министерством, в совокупности с другими доказательствами, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

В рамках рассмотрения дела на основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220. В силу того, что в предмет рассматриваемого дела входят торги, анализ проводился с учетом положений пунктов 10.8 и 10.9 Порядка, устанавливающих особенности проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 и 17 Закона о защите конкуренции. Анализ состояния конкуренции проведен в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела в объеме, необходимом для принятия решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупочных процедур.

В соответствии с пунктом 10.8. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В соответствии с пунктом 10.9. указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аналитический отчет от 25 февраля 2019 года по результатам анализа состояния конкуренции на торгах выполнен с нарушениями, что подтверждается научно-исследовательской работой "Экономическая оценка имеющихся в решении Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года по делу N 1-16-115/00-22-18 свидетельств ограничения конкуренции, как признаков нарушения требований статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", представленной АО "Южуралмост".

Апелляционный суд признал ошибочным вывод суда о том, что анализ состояния конкуренции проведен с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку указанным Порядком предусмотрены особенности проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Отчет о научно-исследовательской работе, на который сослался суд, не может быть признан допустимым доказательством, поскольку представляет собой оценку представленного в материалы дела доказательства, что отнесено к исключительной компетенции суда.

Научно-исследовательская работа отражает мнение сотрудников учебного заведения по поставленному АО "Южуралмост" вопросу и не является относимым доказательством в понимании статьи 67 АПК РФ.

Какой либо иной аналитический отчет сотрудниками Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" не составлялся.

АО "Южуралмост" было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля.

Соответственно, примененный антимонопольным органом интервал позволил антимонопольному органу установить, что в период определения АО "Южуралмост" победителем большей части аукционов на рынке работали иные субъекты, возможность которых стать победителем по соответствующим закупкам была исключена вследствие реализации антиконкурентного соглашения.

Относительно выводов судов о том, что укрупнение лотов не привело к ограничению конкуренции и ограничению количества участников, суд округа указывает следующее.

Своими действиями Министерство ограничило потенциальное количество участников, желающих принять участие в аукционах, возможность соперничества на аукционах за право заключения контракта и выполнения работ по предмету контрактов. Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота проявляет себя в ограничении состава участников размещения заказа, поскольку фактически создало дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и привело к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта.

Указанное согласуется с позицией о неправомерности укрупнения лотов изложенной, в том числе, в определении Верховного Суда РФ от 20 августа 2020 года N 308-ЭС20-11383.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии в действиях Министерства и АО "Южуралмост" соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, исходил лишь из того, что данный вывод соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Пунктом 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 разъяснено, что поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, то положения статьи 17 Закона не применяются судом, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти. Действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы соответственно по статьям 10, 11 и 16 Закона.

Судом апелляционной инстанции дано неверное толкование указанного положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ, напротив, на возможность квалификации соглашения по пункту 1 части 1статьи 17 Закона о защите конкуренции, если в реализации целей обеспечения победы определенного участника участвовал заказчик (организатор торгов), указано в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2.

В настоящем случае монополистической деятельностью признаны не договоры, заключенные между Министерством и АО "Южуралмост", а соглашение между указанными лицами, что привело к ограничению конкуренции на рынке капитального строительства и ремонта дорог Челябинской области и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

Соглашение N 1 (статья 16 Закона о защите конкуренции) и Соглашение N 2 (пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) отличны по составам и перечню участников, в связи с чем является неправомерным вывод апелляционного суда о том, что действия организатора и участников в Соглашении N 2 могут быть квалифицированы исключительно по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, признавая недопустимым доказательством переписку между сотрудниками АО "Южуралмост" и Министерством, поскольку она не является прямым доказательством наличия соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанные выводы судов сделаны без учета разъяснений, данных в пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", в соответствии с которыми пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

ФАС России в оспариваемом решении указывалось, что сотрудники АО "Южуралмост" вели переписку по выработке единой стратегии поведения с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Дмитрием Сергеевичем Микуликом и рядом иных лиц по вопросам проведения Министерством торгов (участником которых являлось АО "Южуралмост) и обжалования Министерством решений Челябинского УФАС России об отмене результатов указанных торгов в связи с незаконными действиями Министерства.

Так, по электронной почте пересылались тексты правовых анализов решений и предписаний ФАС России, письма, содержащие подробные инструкции от представителя Смирновой Е., по участию Микулика Д. С. в заседании комиссии ФАС России (по жалобе об укрупнении лота) и с приложением скана ходатайства о продлении срока исполнения предписания по делу на бланке Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области.

ФАС России указывалось, что в мессенджере WhatsApp сотрудники АО "Южуралмост" и Министерства обсуждали юридическое и организационное сопровождение обжалования Министерством решения ФАС России о признании незаконным укрупнения лота при проведении закупки N 0169200003615000134 и иных закупок, участником которых выступало АО "Южуралмост".

Вопреки выводам суда первой инстанции, указывающего на незаконность получения данных сведений, ФАС России в решении N 1-16-115/00-22-18 указала, что переписка по электронной почте и мессенджере WhatsApp получена при рассмотрении антимонопольного дела от Следственного департамента МВД России, в связи с чем у судов отсутствовали основания не доверять указанным доказательствам.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств.

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривает антимонопольный орган. Для рассмотрения таких дел антимонопольному органу Законом о защите конкуренции предоставлено право проводить проверки и запрашивать информацию. Полученная в результате этого информация на основании статьи 45.1 Закона о защите конкуренции является доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые также оцениваются антимонопольным органом (в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия выступает от имени антимонопольного органа).

Таким образом, данные нормы права и разъяснения Верховного Суда РФ судами были применены избирательно, что привело к принятию неправильного судебного акта.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлен и документально подтвержден факт заключения между Министерством и АО "Южуралмост" соглашения, которое имело своей целью ограничение конкуренции на торгах на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог в Челябинской области и создании преимущественных условия при проведении данных торгов для АО "Южуралмост". Представленными доказательствами подтвержден факт систематического отклонения Министерством заявок иных (кроме АО "Южуралмост") компаний, в том числе в нарушение требований законодательства о контрактной системе. Также нашел свое подтверждение факт заключения Министерством государственных контрактов с АО "Южуралмост", несмотря на нарушение последним положений законодательства о контрактной системе об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий.

Из представленных доказательств явно следует, что укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, привело к ограничению конкуренции и обеспечивало победу АО "Южуралмост". Систематически велось организационное и юридическое сопровождение компанией АО "Южуралмост" действий Министерства как по выработке единой стратегии поведения, так и по обжалованию решений антимонопольного органа. Указанные обстоятельства подтверждены как прямыми, так и косвенными доказательствами.

Совокупность указанных обстоятельств и собранных антимонопольным органом доказательств свидетельствует о правомерности квалификации соглашения заключенного Министерством и АО "Южуралмост" запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку фактические обстоятельства по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В остальной части выводы апелляционного суда сделаны на основании правильного применения норм материального права, процессуальных нарушений не допущено, в связи с чем суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года по делу N А40-151590/19 отменить в части признания незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 года N по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

В указанной части в удовлетворении требований отказать.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года по делу N А40-151590/19 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Н.В. Буянова В.В. Кузнецов