Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2022 г. N Ф05-33089/21 по делу N А40-290989/2019

г. Москва

10 февраля 2022 г.

Дело N А40-290989/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2022.

Полный текст постановления изготовлен 10.02.2022.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей: Мысака Н.Я, Коротковой Е.Н.

при участии в судебном заседании:

от ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз" - представитель Лисюков В.П., доверенность от 05.04.2021

от конкурсного управляющего ПАО "Газпром Спецгазавтотранс" - представитель Мансуров М.В., доверенность от 01.11.2021, представитель Седляр Д.Н., доверенность от 14.01.2022

от конкурсного управляющего ООО "Нефтегазстрой" - представитель Бусыгин А.А., доверенность от 26.08.2021

УФНС РФ по г. Москве - представитель Трошин А.О., доверенность от 13.01.2022

рассмотрев 03.02.2022 в судебном заседании кассационные жалобы ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз" и конкурсного управляющего ПАО "Газпром Спецгазавтотранс"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021,

об отказе во включении требования ПАО "ГАЗПРОМ Спецгазавтотранс" в размере 1 210 767 968, 21 руб. в реестр требований кредиторов по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ" (117292, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ВАВИЛОВА, ДОМ 57А, ОФИС 313, 320, ОГРН: 1067746631138, Дата присвоения ОГРН: 26.05.2006, ИНН: 7728583791) признано несостоятельным (банкротом).

В отношении ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ" утвержден арбитражный управляющий Столяров Андрей Арнольдович, член Ассоциации СОАУ "Меркурий" (ИНН 564902327483, регистрационный номер в сводном реестре арбитражных управляющих 15575, адрес для направления корреспонденции: 127018, г. Москва, ул. 2-я Ямская, д. 2, оф. 203).

В Арбитражный суд города Москвы 17.07.2020 поступило заявление ПАО "ГАЗПРОМ Спецгазавтотранс" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 210 767 968, 21 руб., из которых 1 117 722 824, 51 руб. - основной долг, 93 045 143, 70 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 года, требование ПАО "ГАЗПРОМ Спецгазавтотранс" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которой просило отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов кассационной жалобы, заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в части реализации стороной прав на представление доказательств ( ст. 9, 41, части 5 статьи 65 АПК РФ), указывая на необоснованный отказ суда первой инстанции в приобщении дополнительных доказательств, учитывая содержание определения суда от 19.05.2021 года.

Кроме того, ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела относительно нереальности обязательств между должником кредитором на основании договора субподряда N 01/20-2017 от 02.01.2017 года, поскольку доказательств обратного имеются в том числе у заказчика работ: ООО "Газпром инвест", эксплуатирующей организации ООО "Газпром переработка".

Ссылка судов на результаты налоговой проверки N 14/1002 за 2015-2016 г.г. считает неотносимыми, поскольку заявленные требования возникли на основании Договора заключенный в 2017 году.

Судами не дана оценка иному решению налогового органа за 1-2 кварталы 2017 года N 14/0602 от 06.02.2020, согласно которому ПАО "Газпром спецгазавтотранс" являлось субподрядчиком ООО "Нефтегазстрой" по строительству объекта "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (II нитка). Участок км 107- км 288".

Ссылается на противоречивость выводов судов в части реальности выполненных работ, поскольку суды пришли к выводу о перечислении должником суммы 930 696 373 рублей, тогда как кредитором представлены подписанные Акты ООО "Нефтегазстрой" на сумму 2 848 950 425,33 рублей.

Судами не дана надлежащая оценка представленной первичной исполнительской документации (помимо подписанных актов): актам освидетельствования скрытых работ, актами допуска к производству работ, актами гидроиспытания отдельных участков трубопровода и др.

В отношении справки КС-3 N 18,N19 и N 21 от 30.11.2018 года судами не применены положения ч.ч.1,4,5 ст. 753 ГК РФ, не учтено проведение субподрядчиком ( кредитором) и получение разрешения и испытания под контролем технического надзора со стороны ООО "Газпром газнадзор".

Требования кредитора по договорам поставки и оказанию услуг вообще не рассмотрены по мнению кассатора, судебные акты выводов по указанному требованию не содержат.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ПАО "Газпром спецгазавтотранс" также обратился с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которых просил отменить состоявшиеся судебные акты и направить спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационная жалобы кредитора содержаит довод о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в части отказа в приобщении дополнительных доказательств, учитывая Определение суда первой инстанции от 19.05.2021 года, местонахождением кредитора в ином регионе, а также нахождением кредитора также в конкурсном производстве и отсутствием финансовой возможности приезжать в г. Москва до даты судебного заседания.

Аналогичное ходатайство о приобщении доказательств в суде апелляционной инстанции рассмотрено только по выходу из совещательной комнаты перед оглашением резолютивной части определения, что по мнению заявителя нарушает основные принципы состязательности и равноправия сторон.

Кассатор указывает на отсутствие в судебных актах оценки представленных Актов формы КС-2 и справкам формы КС-3, подписанных с обеих сторон за выполненные ПАО "Газпром спецгазавтотранс" работы в октябре 2018 года на сумму 226 722 297 рублей 12 копеек, выводы судов сделаны без оценки доводов ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз", осуществляющего авторский надзор на объекте.

Судами, по мнению кассатора, ошибочно приняты во внимание результаты налоговых мероприятий за 2015-2016 годы, тогда как обязательства по данному требованию возникли у должника в 2017 года. Тогда как представленные результаты налогового контроля за 2017 год, подтверждающие статус субподрядчика должника, остались без оценки судов( решение N 14/0602).

Судами не учтено, что факт выполнения работ именно ПАО "Газпром спецгазавтотранс", по мнению кредитора, подтверждают судебные акты об отказе во включении в реестр иных лиц: ООО "Клевер Интеграция", ООО "СтройГазГарант", к допуску которых для выполнения работ не допускались согласно результатам налоговой проверки N 14/0602.

Вывод судов о частичной оплате работ должником кредитору в сумме 930 696 373 рублей прямо противоречит выводу судов о недоказанности реальности выполненных работ.

Ссылка судов на отказ должника от подписания актов, по мнению кассатора, не соответствует нормам гражданского права, поскольку должник не мотивировал свой отказ, в связи с чем, выводы не соответствуют ст. 753 ГК РФ.

Ссылка на письмо от 28.11.2018 года по мнению кассатора также подтверждает факт выполнения работ, письмо подтвержден факт выполнения работ 315 780,54 м3 из 12 147266,09 км3, тогда как в удовлетворении отказано в полном объеме.

Без оценки судов остались подписанные с обеих сторон актам формы КС-2 и справки КС-3 за выполненные ПАО "Газпром спецгазавтотранс" работы в октябре 2018 года на сумму 226 722 297 рублей 12 копеек.

Судом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела отзыв конкурсного управляющего ООО "Нефтегазстрой" на кассационные жалобы, который возражает против удовлетворения кассационных жалоб.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз", представители ПАО "Газпром Спецгазавтотранс" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители уполномоченного органа и конкурсного управляющего должником - ООО "Нефтегазстрой" возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция полагает, что определение и постановление подлежат отмене с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами и следует из содержания обжалуемых судебных актов, Из материалов дела следует, что требование заявителя основано на неисполнении должником обязательств по: - договору субподряда от 02.01.2017 N 01/20-2017 (с дополнительным соглашением N 1) на выполнение строительно-монтажных работ по строительства объекта: "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (И нитка). Участок км 107 - км 288" в составе стройки "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (И нитка). Участок км 107 - км 288", в рамках которого заявителем также понесены фактические затраты - приемка и хранения материалов централизованной поставки, поставка трубы диаметра 1020 мм с наружным изоляционным покрытием заводского нанесения с учетом перевозки по маршруту п. Заводской - п. Пурпе, работы по подготовке технического задания на выполнение инженерных изысканий и корректировку рабочей документации по прокладке трубопровода методом наклонно-направленного бурения (ННБ) через водные преграды по объекту "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (II нитка). Участок км 107 - км 288", изготовление и поставка свай для объекта, строительство подъездной автодороги к площадке аварийного запаса труб (АЗТ) 197,2 км; - договору поставки МТР N 753/40 от 30.04.2016; - договору N 1300/40 (51/20) от 30.04.2016 на оказание услуг по изготовлению отводов холодного гнутья из металлических труб для строительства Объекта: "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (И нитка). Участок км 107 - км 288" в составе стройки "Конденсатопровод Уренгой-Сургут (II нитка). Участок км 107 - км 288".

Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из того, что выполнение заявленных работ и указание услуг сопровождается значительным объемом административной, первичной бухгалтерской документации, перепиской сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступу персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования, а также требует обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, наличия документов, подтверждающих использование техники и т.д. Соответствующие документы в материалах дела отсутствуют.

Суды пришли к выводу, что кредитором в материалы дела не представлены достаточные и необходимые документы для подтверждения фактического выполнения работ и оказания услуг с учетом предъявляемого повышенного стандарта доказывания. Фактическая возможность выполнения работ и оказания услуг не доказана.

Административно-разрешительная документация на объект не представлена. Первичная бухгалтерская документация отсутствует.

Также не представлено доказательств в подтверждение организации и взаимодействия персонала, обеспечению техники безопасности, доступу персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования, обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, наличия документов, подтверждающих использование техники и т.д. Фактическая возможность выполнения работ с учетом повышенного стандарта доказывания в рамках дел о банкротстве не доказана.

Заявителем не представлено доказательств наличия в штате сотрудников (с учетом узкопрофильной специализации, с доказательством выплаты заработной платы), на праве собственности или аренды техники, с доказательствами выполнения обязательств по договорам аренды, доказательства ввоза-вывоза на объекты строительно-монтажной техники, общие и специальные журналы ведения работ, доказательства в подтверждение закупки товарно-материальных ценностей (УПД, счета-фактуры, платежные поручения), согласование проведения работ с уполномоченными государственными органами (в т.ч., протоколы, постановления, акты, составленные по итогам административных и иных проверочных и надзорных процедур) и т.д.

При этом, судами учтены возражения уполномоченного органа, в соответствии с которыми доказательства совершения хозяйственных операций с должником в налоговой отчетности, предоставленной в уполномоченный орган, отсутствуют.

Так, в ходе анализа информационного ресурса налоговой инспекции установлено, что в книгах покупок ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ" за 4 кв. 2018 год отсутствует продавец ПАО "Газпром спецгазавтотранс". Самим заявителем не представлены налоговая отчетность/налоговые декларации о налогооблагаемых операциях с отметками о сдаче в ИФНС.

В рамках выездной налоговой поверки в отношении ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ", проводимой ИФНС России N 36 по г. Москве на основании решения от 29.12.2017 N 14/1002, установлено, что единственным согласованным ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ" участником строительства на объекте: "Конденсатопровод Уренгой - Сургут (II нитка). Участок км 107 - км 288" являлось ООО "НГСК" (стр. 31 решения ВНП N 14/1312/1 от 20.06.2019).

Судами также приняты во внимание возражения конкурсного управляющего о том, что ООО "Нефтегазстрой" заявлен мотивированный отказ от подписания ряда Актов КС-3 по причине невыполнения отдельных объемов работ, а также не опровергнуты возражения конкурсного управляющего о том, что заявителем не приведено доказательств выполнения работ в полном объеме на участке конденсаторопровода км 135.4 - км 222,8, как предъявлено в актах по форме КС-2.

Из письма исх. N 404/с от 28.11.2018 ООО "Нефтегазстрой" следует, что выполнены только первая и вторая стадии работ, что составляет 40% затрат от всей стоимости подрядных работ данного вида (согласно анализа проведенного ООО "Газпром ВНИИГАЗ"), в связи с этим акты по форме КС-2 не были подписаны на этапе приемки работ.

Не опровергнуты возражения о том, что фактически на этапе приемки работ выполнено только 315 780,45 мЗ. Из письма исх N 405/с от 28.11.2018 ООО "Нефтегазстрой" следует невозможность подписания работ по КС-3 N 18 от 30.11.2018 на сумму 346 233 045 руб. по причине исключения объемов работ, не подтвержденной исполнительной документацией.

Из письма исх N 410/с от 28.11.2018 ООО "Нефтегазстрой" следует, что фактически на этапе приемки работ выполнено только 315 780, 45 м3 из 12 147 266, 09 м3 объема работ, что составляет 2,6% выполнения всего объема работ.

Таким образом, по мнению судов на заявителе лежит бремя доказывания 100% выполнения всего объема работ, указанного в актах КС-3, не подписанных со стороны ООО "Нефтегазстрой". Указанное обстоятельство не доказано.

Кроме того, конкурсным управляющим была получена выписка и проведен анализ по плате договору N 01/20-2017 от 02.01.2017, по итогам чего установлено, что на счета ПАО "ГАЗПРОМ Спецгазавтотранс" была перечислена сумма в общей сложности 930 696 373 руб., назначение платежа "оплата за выполненные строительно-монтажные работы по договору N 01 /20-2017 от 02.01.2017".

Таким образом, с учетом доказательств перечисления должником 930 696 373 руб. в пользу заявителя не обосновано и не доказано наличие и размер задолженности в принципе.

Судами учтено также обстоятельство, что заявитель не обращался в арбитражный суд для взыскания задолженности, образовавшейся в следствии неуплаты по договорам, заключенным с ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ".

Согласно заявленному требованию ПАО "Газпром спецгазавтотранс" задолженность перед обществом образовалась 30.11.2018, в то время как требование подано в суд 17.07.2020, то есть, спустя почти два года, что нетипично для правоотношений в области строительного подряда.

Согласно п. 4.1.8 Статьи 4 договора N 01/20-2017 г. от 02.01.2017 г. оплата за выполненные Субподрядчиком работы осуществляется только после подписания сторонами актов по форме КС-2. Письма гендиректора ООО "Нефтегазстрой" указывают на мотивированный отказ от подписания Актов КС-3 по причине невыполнения отдельных объемов работ.

Заявителем не приведено доказательств выполнения работ в полном объеме, на участках конденсаторопровода км 135.4 - км 222,8, как предъявлено в актах по форме КС-2, из Письма исх N 404/с от 28.11.2018 генерального директора ООО "Нефтегазстрой" следует: - На указанные суммы, выполнены только первая и вторая стадии работ, что составляет 40% затрат от всей стоимости подрядных работ данного вида (согласно анализа проведенного ООО "Газпром ВНИИГАЗ", в связи с этим акты по форме КС-2 не были подписаны на этапе приемки работ. Фактически на этапе приемки работ выполнено только 315 780,45 м3.

Из Письма исх N 405/с от 28.11.2018 генерального директора ООО "Нефтегазстрой" следует: Невозможность подписания работ по КС-3 N 18 от 30.11.2018 г. на сумму 346 233 045 руб. По причине исключения объемов работ, не подтвержденной исполнительной документацией.

Из Письма исх N 410/с от 28.11.2018 генерального директора ООО "Нефтегазстрой" следует: Фактически на этапе приемки работ выполнено только 315 780,45 м3 из 12 147 266,09 м3 объемов работ - Это 2,6% выполнения всего объема работ.

Отклоняя доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции согласился с выводами о том, что заявителем не представлено подтверждение реальности оказания услуг и фактической возможности их оказания (наличие в штате персонала, техники, помещений).

Факт выполнения работ в 2018 году, вызывает сомнение в связи с тем, что начиная с 2017 года в отношении ПАО "Газпром Спецгазавтотранс" подавалось множество заявлений о признании его банкротом и Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.08.2017 г. принято заявление ООО "ИнтерТехСервис" о признании несостоятельным (банкротом) ПАО "Газпром Спецгазавтотранс" и возбуждено производство по делу N А71-10056/2017.

Позднее, Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.11.2018 г. по делу N А71-10056/2017 признано обоснованным заявление кредитора ОАО "Комплекс" о признании несостоятельным (банкротом) ПАО "Газпром Спецгазавтотранс", в отношении должника введена процедура наблюдения.

Таким образом, дата оформления Актов выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ N 18, 19, 20 от 30.11.2018 г. по Договору субподряда N 01\20-2017 от 02.01.2017 г. совпадает с датой введения процедуры наблюдения в отношении ПАО "Газпром Спецгазавтотранс".

ПАО "Газпром Спецгазавтотранс" в период 2017-2018 гг. отвечал признакам неплатежеспособности и не мог выполнить своими силами в октябре - ноябре 2018 года объем работ, указанный в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ N 18, 19, 20 от 30.11.2018 г. по Договору субподряда N 01\20-2017 от 02.01.2017 г.

Следует отметить, что заявитель несмотря на наличие признаков неплатежеспособности, не обращался в арбитражный суд для взыскания задолженности, образовавшейся в следствие неуплаты по договорам, заключенных с ООО "НЕФТЕГАЗСТРОЙ", при этом по мнению Заявителя задолженность перед обществом образовалась 30.11.2018 г., в то время как требование о включении в реестр требований кредиторов подано в суд 17.07.2020 г., то есть, спустя почти два года, что нетипично для правоотношений в области строительного подряда.

Отклоняя доводы о нарушении судом первой инстанции прав кредитора на представление дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции принял во внимание, что судебные заседания 3 раза откладывались для представления заявителем доказательств, каждый раз доказательства в значительном объеме представлялись непосредственно в судебном заседании. Подобное процессуальное поведение заявителя с учетом возражений управляющего и кредиторов и непредставления доказательств своевременного раскрытия доказательств перед лицами, участвующими в деле, правомерно было признано судом как злоупотребление правом.

Заявителем апелляционной жалобы в нарушение положений статей 9, 41, 65, 257, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены новые доказательства, которые без уважительных причин им не были заблаговременно, как того требует п. 4 ст. 65 АПК РФ, а так же как требовал суд первой инстанции в определении о принятии заявления к производству и последующих определениях об отложении судебного заседания.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что ни разу заявителем не приведено убедительных доводов и уважительных мотивов неисполнения процессуальной обязанности в порядке и сроки, предусмотренные процессуальным законодательством.

Между тем, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что при принятии судебных актов судами не учтено следующее.

Согласно правовой позиции, сформированной в п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" в соответствии с частью 1 статьи 65, пунктом 3 части 1 статьи 126, частью 7 статьи 131 АПК РФ истец и ответчик обязаны приложить к исковому заявлению и отзыву соответственно документы, подтверждающие обстоятельства, на которые они ссылаются, и указать, какие доказательства в подтверждение каких фактических обстоятельств представляются.

Доказательства, которые не были приложены к исковому заявлению и отзыву, должны быть раскрыты перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом и указанного в определении, если иное не установлено АПК РФ (часть 2 статьи 9, часть 3 статьи 65 АПК РФ).

В абзаце 3 пункта 37 Постановления Пленума N 46 указано, что само по себе нарушение порядка раскрытия доказательств, в том числе их представление с нарушением указанных сроков, не может выступать основанием для отказа в их принятии и исследовании.

Арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ (часть 5 статьи 65 АПК РФ).

Материалами настоящего дела установлено, что Определением от 19.05.2021 года об отложении судебного разбирательства, суд первой инстанции предложил заявителю представить доказательства в подтверждение фактической возможности выполнения работ, наличие в штате сотрудников (с учетом узкопрофильной специализации, с доказательством выплаты заработной платы), на праве собственности или аренды техники, с доказательствами выполнения обязательств по договорам аренды, доказательства ввоза-вывоза на объекты строительно-монтажной техники, общие и специальные журналы ведения работ, доказательства в подтверждение закупки товарно-материальных ценностей (УПД, счета-фактуры, платежные поручения), согласование проведения работ с 2 уполномоченными государственными органами (в т.ч., протоколы, постановления, акты, составленные по итогам административных и иных проверочных и надзорных процедур) и т.д. Срок представления в определении установлен не был.

При этом, в приобщении представленных дополнительных доказательств непосредственно в судебное заседание, отказано на основании допущенного неоднократного злоупотребления правом.

При этом, как следует из пояснений кредитора в обоснование представления непосредственно в судебное заседание кредитор ссылался на нахождение в процедуре конкурсного производства, как следствие сложность отыскания первичных документов, нахождение в ином регионе и отсутствие финансовой возможности у конкурсной массы.

Суд кассационной инстанции, с учетом разъяснений, изложенных в абзаце 3 пункта 37 Постановления Пленума ВС РФ N 46 от 23.12.2021 года, приходит к выводу о необоснованности в настоящем случае отказа суда первой инстанции в приобщении дополнительных доказательств, представленных непосредственно в судебное заседание.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отмечено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

При этом немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, отклоненных к приобщению судом первой инстанции, применительно к пункту 2 статьи 268 АПК РФ указанные нарушения не устранил.

Нормы части 2 статьи 268 АПК РФ относительно принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств направлены на возможность устранения нарушений и повторного рассмотрения дела по существу, в том числе по дополнительно представленным доказательствам, с соответствующими выводами о законности обжалуемого судебного акта суда первой инстанции.

Обеспечивая соблюдение принципа состязательности, суд также оказывает содействие в реализации процессуальных прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Таким образом, правила части 2 статьи 268 АПК РФ подлежат применению судом апелляционной инстанции в каждом конкретном случае и с учетом того, насколько новые доводы (доказательства) могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы, поскольку иное может привести к существенному ущемлению права на судебную защиту.

Данный правовой подход отражен в Определении Верховного суда РФ от 20 января 2022 г. N 305-ЭС21-22562.

В связи с чем, суд округа полагает, что данные нарушения являются существенными и в соответствии с частью 3 статьи 288 АПК РФ могли привести к принятию неправильного судебного акта, поскольку отказ в удовлетворении требовании мотивирован недоказанностью со стороны заявителя заявленных требований.

Суд кассационной инстанции в части выводов по существу заявленного требования также не может согласиться с выводами судов, исходя из следующего.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в рамках дела о банкротстве проверка требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником, лицами, имеющими право заявить соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только те требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства, подтверждающие наличие задолженности и ее размер.

Отказывая в удовлетворении требований на основании Договора субподряда, суды пришли к выводу о недоказанности факта реальности выполнения работ, по есть пришли к выводу о мнимости заявленного обязательства ( п.1 статьи 170 ГК РФ).

При этом, судами оценены отдельные доказательства, подтверждающие факт частичного исполнения должником обязательств об оплате, равно как и частичного признания выполненных работ, и частичного отказа от подписания актов выполненных работ.

Вместе с тем, суд округа отмечает, что судебные акты не содержат оценки и выводов в части представленных подписанных с обеих сторон актов выполненных работ по спорному договору, а также представленных кредиторов первичных документов исполнительской документации.

Ссылки на результаты налоговой проверки за 2015-2016 год (результаты налоговой проверки от 14/1002) суд округа считает неотносимыми с учетом периода заключения рассматриваемого договора субподряда от 02.01.2017 года.

Тогда как доводам кредитора о реальности субподрядных обязательств и представленным документам по результатам налогового контроля за 1-2 квартал 2017 года (решение налоговой проверкиN 14/0602) оценка в судебных актах не дана.

Без оценки судов остались доводы кредитора о том, что из текста решения налоговой проверки также следует отсутствие выполнения работ иными контрагентами (которым впоследствии отказано во включении в реестр требований кредиторов в рамках настоящего дела) и подтверждения выполнения субподрядных работ именно ПАО "Газпром спецгазавтотранс". Отзыв ООО "НИИТ-Газпром ВНИИгаз", обеспечивающего авторский надзор спорного объекта не получил оценки в судебных актах.

Вывод судов на частичный отказ должника от подписания отдельных Актов выполненных работ не может подтверждать отсутствие реальности спорных обязательств по договору субподряда.

Более того, судами не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца второго указанного пункта названной статьи Кодекса (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты; на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Таким образом, по данному обстоятельству, бремя доказывания обоснованности (мотивированности) отказа в принятии работ должно было быть возложено на должника ( лицо, отказавшееся от принятия работ).

Судебные акты не содержат оценки мотивов одностороннего отказа должника от приемки результатов работ.

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Кредитором в материалы дела представлялись результаты предварительных испытания, включая документы, подтверждающие получение разрешений на данные испытания.

Указанные доказательства также остались без оценки судов.

В нарушение требований статей 71, 168 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанций не исследовали и не оценили все доказательства, представленные кредитором.

В части требований, основанных на основании договора поставки МТР N 753/40 от 30.04.2016 и договора от 30.04.2016 N 1300/40 (51/20) судебные акты не содержат мотивов и выводов по существу.

Рассматривая обособленный спор, суды не дали должной правовой оценки доводам заявителя, не учли вышеизложенные обстоятельства.

При рассмотрении заявления судами первой и апелляционной инстанции не были в полном объеме исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение при рассмотрении настоящего обособленного спора, не учтены правовые подходы в части установления обстоятельств исполнения обязательств по договору строительного подряда и распределения бремени доказывания, не учтены результаты налогового контроля, отраженные в решении по проверке N 14/0602, не дана оценка первичным документам исполнительской документации, в том числе документы лица, осуществляющего авторский надзор на объекте.

Следует также отметить, что факт выполнения спорного объема работ (вне зависимости от его исполнителя), не опровергнут в судебных актах.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция полагает, что определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты с нарушением норм права, в том числе статей 66, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые могли привести к принятию неправильных судебных актов, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемые определение и постановление подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить предмет доказывания по делу, обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, устранить противоречия в выводах относительно нереальности выполненных работ (либо недоказанности выполнения их части), рассмотреть заявленные сторонами ходатайства с учетом целей судопроизводства, приобщить представленные кредитором дополнительные доказательства, предложить представить дополнительные доказательства (в том числе от заказчика работ) исследовать и оценить по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость и допустимость всех представленных по делу доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при наличии оснований рассмотреть вопрос о проведении судебной строительно-технической экспертизы, правильно распределить бремя доказывания в части оценки отказа от подписания Актов в соответствии с приведенными выше нормами права и разъяснениями высшей судебной инстанции, дать полную и всестороннюю оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, рассмотреть каждое требование (в том числе, заявленное по договору поставки и по договору оказания услуг), результаты оценки доказательств отразить в судебном акте.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу N А40-290989/19 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Н.Я Мысак Е.Н. Короткова