Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2022 г. N Ф05-1927/22 по делу N А40-19473/2021

г. Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-19473/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 11.03.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - компании Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V) - Беккера Д.Э. (представителя по доверенности от 21.01.2021),

от Федеральной антимонопольной службы - Савостиной Е.В. (представителя по доверенности от 10.01.2022),

от ассоциации рестораторов и отельеров "Федерация рестораторов и отельеров" - Хохлова Е.С. (представителя по доверенности от 25.02.2022),

от общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "Опора России" - Петровской Н.И. (представителя по доверенности от 12.05.2021),

рассмотрев 03.03.2022 в судебном заседании кассационную жалобу компании Букинг.ком Б.В. (Booking.com B.V.)

на решение от 06.09.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 17.11.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-19473/2021

по заявлению компании Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: ассоциация рестораторов и отельеров "Федерация рестораторов и отельеров", общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "Опора России",

УСТАНОВИЛ:

компания Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V) (далее - компания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - служба) от 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ассоциация рестораторов и отельеров "Федерация рестораторов и отельеров" (далее - ассоциация) и общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "Опора России" (далее - организация).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе компания просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполную оценку доказательств и обстоятельств дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России и ассоциация возражают против ее удовлетворения и просят оставить без изменения обжалуемые судебные акты как основанные на правильном применении законодательства при выяснении необходимых для разрешения спора фактических обстоятельств и соответствии выводов судов имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель компании поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители службы, ассоциации, организации возражали против ее удовлетворения.

В приобщении к материалам дела возражений организации отказано ввиду несоблюдения при подаче таких возражений требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие их направление другим лицам, участвующим в деле, в том числе компании.

Изучив материалы дела, выслушав представителей компании, ФАС России ассоциации, организации, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что в ФАС России поступила жалоба организации от 31.01.2019 N 145 о нарушениях компанией антимонопольного законодательства.

Рассмотрев жалобу, ФАС России решением от 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019 признала компанию нарушившей пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем навязывания средствам размещения (объектам размещения), осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, невыгодных условий Соглашения о партнерстве с компанией (договор с объектом размещения), Общих условий предоставления услуг компанией (Общие условия доставки), Условий Привилегированной программы, заключаемых между компанией (лицом, которому переданы соответствующие полномочия) и средствами размещения (объектами размещения), в части необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий во всех каналах продаж (распространения) гостиничных услуг (мета-поисковики, туристические агентства, другие агрегаторы, сайты средств размещения и пр.), а также в части условий взаимодействия средств размещения (объектов размещения) с закрытыми группами пользователей, которые приводят (могут приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг агрегаторов информации о средствах размещения, а также приводят (могут приводить) к ущемлению интересов средств размещения (объектов размещения) в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом этого ФАС России выдала компании предписание от 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись со службой, компания оспорила решение и предписание от 29.12.2020 по делу N 11/01/10-41/2019 в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Признавая законными оспариваемые решение и предписание ФАС России, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что условие о паритете не выгодно для средств размещения. Условие компании о паритете цен может приводить к тому, что средства размещения не могут устанавливать цены на свои услуги на одном агрегаторе ниже, чем на другом, и не имеют возможности предложить лучшие цены на свои услуги другим третьим лицам для распространения как онлайн, так и оффлайн. То же касается и паритета наличия номеров. Условия о необходимости соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий во всех каналах распространения информации о средствах размещения (мета-поисковики, туристические агентства, другие агрегаторы информации о средствах размещения и пр.), как признали суды, навязывают средствам размещения невыгодные условия договора и приводят (могут приводить) к ущемлению их интересов в сфере предпринимательской деятельности, поскольку средства размещения обязаны предоставлять паритет и следить за тем, чтобы во всех каналах распространения информации о средствах размещения соблюдался паритет цен, наличия номеров и условий, что может быть затруднительно для средств размещения, а также невозможно осуществить.

Отклоняя доводы компании, суды отметили, что условие о паритете цен непосредственно влияет на ценовую конкуренцию: вне зависимости от того, какую комиссию будет устанавливать агрегатор, для путешественника цена будет равной цене, установленной на Booking.com. Предложение агрегатором более выгодного условия по цене не позволяет ему сделать свой продукт более привлекательным для конечного пользователя.

Следовательно, как признали суды, условия о паритете цен, наличия номеров и условий могут ограничивать для новых игроков рынка услуг агрегаторов информации о средствах размещения возможность конкурировать с Booking.com в части цены и количества номеров, предлагаемых средствами размещения на платформе (сайте) нового агрегатора как онлайн, так и оффлайн, так как независимо от собственных действий таких агрегаторов по предоставлению лучших условий взаимодействия для средств размещения, например, уменьшения размера комиссии, они при этом не могут предложить лучшие условия для бронирования конечному потребителю, и как следствие, ограничены в возможности привлечения новых пользователей на свою платформу.

Таким образом, как заключили суды, паритет цен, наличия номеров и условий приводит (может приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке агрегаторов информации о средствах размещения в том числе в связи с тем, что затрудняет (может затруднять) выход на данный рынок новых участников.

Суды пришли к выводу о том, что условие о паритете, невыгодное средствам размещения и ограничивающее конкуренцию, не обеспечивает защиту законных интересов компании.

Дополнительно суды приняли во внимание, что рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения, а также практики установления агрегаторами в отношении средств размещения паритетов уже были исследованы и оценены со стороны ряда европейских антимонопольных и иных государственных органов в период с 2010 по 2017 годы. По результатам данной оценки в отдельных государствах практика паритета была запрещена на законодательном уровне в отношении неограниченного круга лиц, например, во Франции, Австрии, Бельгии, Италии. При этом отмена всех видов паритетов не оказала негативного влияния на деятельность компании.

Суды указали, что исследуемый рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения является самостоятельным рынком и его продуктовые границы не могут быть расширены за счет других каналов распространения услуг средств размещения (гостиничных услуг). При этом суды приняли во внимание, что об отсутствии возможности такого расширения мотивированно указывают сами средства размещения, а также заявляют конечные потребители услуг средств размещения (гостиничных услуг).

Суды признали, что в данном случае барьер является труднопреодолимым, поскольку для входа на рынок, прежде всего, необходимо обеспечить наличие достаточной базы средств размещения, а также осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости данных вложений, в частности, в проектирование, разработку и запуск в рынок полнофункционального агрегатора и его рекламы с целью привлечения средств размещения и потребителей гостиничных услуг. При этом одним из барьеров входа на рынок услуг агрегаторов для новых игроков в Российской Федерации может послужить паритет цен и паритет наличия номеров, устанавливаемые агрегаторами для российских средств размещения.

Суды также пришли к выводу о существенных сетевых эффектах, связанных с тем, что привлекательность агрегатора для одной группы пользователей полностью зависит от объема другой группы, а также необходимостью значительных первоначальных капитальных вложений, что затрудняет вход на указанный товарный рынок и образует труднопреодолимый барьер.

Доводы компании о законности интересов, преследуемых компанией при установлении рассматриваемого паритета, отклонены судами с учетом установленных по делу обстоятельств. При этом суды исходили из того, соответствие закону преследуемой цели само по себе не означает, что любые действия, направленные на получение прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), являются допустимыми. Как следует из пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", такое поведение может быть признано допустимым, если оно экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

В данном случае суды пришли к выводу об отсутствии оснований для такого вывода, также признали, что выполненный службой анализ состояния конкуренции на рынке предоставления услуг агрегаторов информации о средствах размещения, по результатам которого положение компании на данном рынке признано доминирующим в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции (доля более 50%), отвечает требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Вопреки мнению компании, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, с соблюдением требований АПК РФ, и на применении норм антимонопольного законодательства с учетом таких обстоятельств. Оснований полагать, что судами при рассмотрении дела не были учтены фактические обстоятельства и доказательства, имеющие значение для разрешения спора, не усматривается.

Доводы компании были рассмотрены и мотивированно отклонены судами.

Доводы кассационной жалобы, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу N А40-19473/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова