Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2022 г. N Ф05-36025/21 по делу N А40-259585/2020

город Москва

29 марта 2022 г.

Дело N А40-259585/20-93-1852

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Концерн Росэнергоатом": Алтухова И.В. (дов. N 9//4/2022-ДОВ от 10.01.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Садриевой А.Р. (дов. N ЕС-103 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ООО "НИКА": не явились, извещены;

от третьего лица АО "Центр развития экономики": не явились, извещены;

рассмотрев 22 марта 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 г.,

по делу N А40-259585/20-93-1852

по заявлению акционерного общества "Концерн Росэнергоатом"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения и предписания от 19 октября 2020 г. по делу N 077/07/00-16988/2020,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "НИКА"; акционерное общество "Центр развития экономики",

УСТАНОВИЛ: 19 октября 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "НИКА" (далее - ООО "НИКА") на действия заказчика - акционерного общества "Российский концерн по производству энергетической и тепловой энергии на атомных станциях (далее - АО "Концерн Росэнергоатом", общество, заявитель, заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставки деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый номер закупки 32009345120 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) - www.zakupki.gov.ru) (далее - закупка), комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) принято решение по делу 077/07/00-16988/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "НИКА" на действия АО "Концерн Росэнергоатом" при проведении закупки признана обоснованной в части отказа в допуске, в части доводов о неправомерности положений закупочной документации жалоба оставлена без рассмотрения (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России от 19 октября 2020 г. выдано предписание по делу N 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым заказчику предписано отменить протокол от 03 сентября 2020 г., составленный в ходе проведения закупки (пункт 1 предписания); назначить новую дату рассмотрения заявок, дату проведения закупки, дату подведения итогов (пункт 2 предписания); пересмотреть заявки участников закупки с учетом принятого решения от 19 октября 2020 г. по делу N 077/07/00-16988/2020 (пункт 3 предписания); не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1 - 3 настоящего предписания, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1 - 3 настоящего предписания (пункт 4 предписания); завершить проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, Закупочной документации (пункт 5 предписания).

Пунктами 6 и 7 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 19 октября 2020 г. по делу N 077/07/00-16988/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "НИКА" и акционерное общество "Центр развития экономики" (далее - АО "Центр развития экономики").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях общества нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку заказчиком при оценке опыта участника закупочной процедуры неправомерно не учтены договоры второго участника консорциума, а наличие выполнения договоров (ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанному требованию не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

В отзыве на кассационную жалобу АО "Концерн Росэнергоатом" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель АО "Концерн Росэнергоатом" против ее удовлетворения возражал.

Представители ООО "НИКА" и АО "Центр развития экономики" в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Положения Закона о закупках не содержат конкретных правил проведения закупок и критериев относительно требований устанавливаемых Заказчиком к участникам.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам. Право на разработку и утверждения Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лиц, исполнение контрактов которыми будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах с необходимым показателем цены, качества и надежности.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку в действиях заказчика, направленных на создание и поддержание принципа равноправия и справедливости при проведении закупочной процедуры, отсутствуют нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Относительно довода антимонопольного органа о неправомерном отклонении заказчиком участника закупки - ООО "НИКА" от дальнейшего участия в закупочной процедуре, в связи с тем, что у участника отсутствовал соответствующий опыт поставки, указанный в подпункте 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, поскольку на участие в закупочной процедуре была подана групповая заявка от двух участников, а именно: ООО "НИКА" и ООО "Борисоглебсквторма", и, следовательно при рассмотрении заявки группового участника должен был быть учтен опыт поставки, имеющийся у ООО "Борисоглебсквторма", судами указано на то, что заявка, поданная на участие в закупочной процедуре, подана только от имени ООО "НИКА", подписана только представителем ООО "НИКА", в связи с чем у заказчика не было оснований считать, что заявка на участие в закупочной процедуре подана от имени нескольких участников.

Судами установлено следующее.

Положение о закупках с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета (протокол от 17 июля 2020 г. N 132), размещенное на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru, является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли.

Согласно подпункту 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии с подклассом 24. "Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 "КПЕС 2008" на общую сумму не менее 11 988 тыс. руб. без НДС.

Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15 (учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается).

Подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ "Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная о оценочная стадии)" (далее - Методика) предусмотрено, что требование о наличии у участника закупки опыта поставок устанавливается обязательно при закупках с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более.

По рассматриваемой закупочной процедуре НМЦ установлена в размере, превышающем порог в 10 млн. руб. с НДС.

Таким образом, требование о наличии у участника соответствующего опыта поставки в подпункте 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено в полном соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ и не нарушает требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Документов, подтверждающих наличие опыта в соответствии с подпунктом 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации непосредственно у ООО "НИКА", не представлено.

Так, в составе закупочной документации ООО "НИКА" был представлен договор о совместной деятельности от 03 августа 2020 г. N 1, заключенный между ООО "НИКА" (участник 1) и ООО "Борисоглебсквторма" (участник 2) (далее - договор).

Из представленного договора следует, что договор заключен в рамках открытого конкурса в электронной форме N 2418244 на право заключения договора на изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием.

Совместная деятельность в рамках проекта заключается в передаче опыта работы требуемого в составе документации участника закупки.

Согласно разделу 2 вышеуказанного договора участник 2 предоставляет для совместного использования опыт выполнения работ согласно Приложению N 1 к договору, вклад участника N 1 отсутствует.

Из условий договора следует, что все решения, касающиеся совместной деятельности участников, принимаются ими по общему согласию (пункт 3.3 договора).

В рамках заявки, поданной при проведении закупочной процедуры, документов, подтверждающих, что между участниками консорциума достигнуто согласие об участии в закупочной процедуре, условиях участия и предлагаемой цене, не представлено.

Из представленного договора не усматриваются полномочия представителя ООО "НИКА" подписывать и подавать заявку на участие в закупочной процедуре от имени участников консорциума, подписывать в случае победы от имени участников консорциума договор.

Иных документов, подтверждающих, что ООО "НИКА" при направлении заявки на участие в закупочной процедуре, действует от имени нескольких участников, в составе заявки не представлено.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.

На основании оценки представленных доказательств судами сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 г. по делу N А40-259585/20-93-1852 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова