Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2022 г. N Ф05-26483/22 по делу N А40-37953/2022

город Москва

02 ноября 2022 г.

Дело N А40-37953/22-130-369

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "ЭССК ЕЭС": Кувелевой Л.В. (дов. N 48-21 от 22.11.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Марюхиной М.Р. (дов. N ЕС-69 от 16.08.2022 г.);

от третьего лица ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "ЕвразСервис": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "РТС-Тендер": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Евгенина": не явились, извещены;

рассмотрев 27 октября 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "ЭССК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2022 г.,

по делу N А40-37953/22-130-369

по заявлению акционерного общества "ЭнергоСтройСнабКомплект ЕЭС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения и предписания от 07 декабря 2021 г. по делу N 077/07/00-21343/2021,

третьи лица: публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы"; общество с ограниченной ответственностью "ЕвразСервис"; общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер"; общество с ограниченной ответственностью "Евгенина",

УСТАНОВИЛ: 07 декабря 2021 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Евгенина" (далее - ООО "Евгенина") на действия заказчиков - публичного акционерное общество "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" (далее - ПАО "ФСК ЕЭС") и общества с ограниченной ответственностью "ЕвразСервис" (далее - ООО "ЕвразСервис") при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право оказания услуг (выполнение работ) по эксплуатационному обслуживанию и уборке объекта недвижимости, находящегося в общедолевой собственности ПАО "ФСК ЕЭС" и ООО "ЕвразСервис", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Беловежская, д. 4 (реестровый номер 32110803023) (далее - закупка), комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) было принято решение по делу N 077/07/00-21343/2021 о признании жалобы ООО "Евгенина" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчиков установлены нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 и пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России 07 декабря 2021 г. по делу N 077/07/00-21343/2021 выдано предписание, в соответствии с которым заказчикам предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения процедуры (в случае их составления) (пункт 1 предписания); вернуть участникам закупочной процедуры ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке (пункт 2 предписания); внести изменения в закупочную документацию с учетом решения комиссии от 07 декабря 2021 г. по делу N 077/07/00-21343/2021 (пункт 3 предписания); продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки (пункт 4 предписания); назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки (пункт 5 предписания); разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru (пункт 6 предписания); продолжить проведение закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и Закупочной документацией (пункт 7 предписания).

Пунктами 8 и 9 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, акционерное общество "ЭнергоСтройСнабКомплект ЕЭС" (далее - АО "ЭССК ЕЭС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 07 декабря 2021 г. по делу N 077/07/00-21343/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "ФСК ЕЭС", ООО "ЕвразСервис", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер") и ООО "Евгенина".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО "ЭССК ЕЭС" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что приведение ценовых предложений участников к единому базису путем вычета суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) не противоречит Закону о закупках и является правом заказчика.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "ЭССК ЕЭС" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу требований части 6 статьи 4 Закона о закупках положением о закупке может быть предусмотрена иная подлежащая размещению в единой информационной системе дополнительная информация.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку установленные заказчиком в документации о закупке значений начальной (максимальной) цены договора не соответствует положениям Закона о закупках и приводит к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Судами установлено, что в соответствии с пунктом 3.5.1 документации цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении о проведении конкурса и в пункте 5 части II "Информационная карта закупки", при этом в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги (далее - продукция) участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС.

В соответствии с формой 7 "Сводная таблица стоимости" документации о закупке участники подают ценовые предложения в следующем формате. Общая стоимость оказываемых услуг (выполняемых работ) по договору составляет (_), в том числе НДС; из них: для заказчика N 1 стоимость оказываемых услуг (выполняемых работ) по договору составляет (_), в том числе НДС; для заказчика N 2 стоимость оказываемых услуг (выполняемых работ) по договору составляет (_), в том числе НДС.

Пунктом 3 Приложения N 1 к части II "Информационная карта закупки" оценка ценовых предложений участников осуществляется по цене без НДС.

Между тем, требование о приведении ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения и не отвечает требованиям части 6 статьи 3 и пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что при проведении оценки заявок заказчиком не осуществляется никаких действий с ценовыми предложениями участников, то есть из двух ценовых предложений, указанных участниками в заявках (с НДС и без НДС), заказчики в целях осуществления оценки использует ценовые предложения без НДС, вместе с тем, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису является неправомерным, поскольку факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры, являющегося плательщиком НДС, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения без НДС лишь потому, что он не является плательщиком названного налога.

При этом, если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это будет фактически предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентноспособными придется снижать свое предложение как минимум на размер НДС, в то время как для лиц, не являющихся плательщиками НДС, в любом случае установлена своя система налогообложения и предусмотренное законодательством право на освобождение от уплаты соответствующего - налога, которого фактически лишает заказчик путем установления такого порядка оценки.

Таким образом, установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность, а при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (статьи 346.11, 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации) в размере 6% от суммы полученного дохода (пункт 1 статьи 346.20 Налогового кодекса Российской Федерации), а чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

Следовательно, примененное заказчиком в данном случае уменьшение цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, что противоречит положениям Закона о закупках и предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие заявителя с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2022 г. по делу N А40-37953/22-130-369 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "ЭССК ЕЭС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко