Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 мая 2023 г. N Ф05-5474/23 по делу N А40-165630/2022

город Москва

03 мая 2023 г.

Дело N А40-165630/22-21-1289

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Петропавловской Ю.С., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Скирды Л.Н. (дов. N МШ/105370/22 от 21.11.2022 г.);

от третьего лица ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Союзпромторг": не явились, извещены;

от третьего лица АО "ЕЭТП": не явились, извещены;

рассмотрев 27 апреля 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2022 г.,

по делу N А40-165630/22-21-1289

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 04 мая 2022 г. N 28/06/105-1139/2022,

третьи лица: государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области"; общество с ограниченной ответственностью "Союзпромторг"; акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ: 04 мая 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Союзпромторг" (далее - ООО "Союзпромторг") на действия заказчика - государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - ГКУ НО "ГУАД", заказчик, заявитель) и уполномоченного органа - государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - ГКУ НО "ЦРЗ НО", уполномоченный орган) при проведении оператором электронной площадки - акционерным обществом "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП", оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Кстовском, Володарском, Павловском, Богородском, Арзамасском, Ардатовском, Большемурашкинском, Сеченовском, Сергачском, Гагинском, Краснооктябрьском, Лукояновском, Починковском районах и городах областного значения Дзержинск, Кулебаки, Навашино Нижегородской области (номер извещения в Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0832200006622000274) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу N 28/06/105-1139/2022, в соответствии с которым жалоба ООО "Союзпромторг" признана обоснованной в части пункта 1.1 мотивировочной части решения (пункт 1 решения); в действиях заказчика, уполномоченного органа признаны нарушения пункта 11 части 1 и пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 3 решения) и материалы дела передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

Считая свои права нарушенными, ГКУ НО "ГУАД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ НО "ЦРЗ НО" и АО "ЕЭТП".

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ГКУ НО "ГУАД" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что объединение в один объект закупки выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог, не имеющих общих границ, расположенных в разных районах и городах областного значения Нижегородской области не свидетельствует о неправомерном формировании объекта закупки и соответствуют потребностям заказчика на приобретение работ необходимых характеристик.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда кассационной инстанции не явились.

От представителя ГКУ НО "ЦРЗ НО" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе и вынесено антимонопольным органом в пределах представленных полномочий.

При этом судами сделаны выводы о наличии в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушения пункта 11 части 1 и пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, выразившееся в объединение заказчиком в один объект закупки выполнение работ по ремонту участков 22 автомобильных дорог, не имеющих общих границ, расположенных в разных районах и городах областного значения Нижегородской области Российской Федерации, что приводит к увеличению объема выполняемых работ, суммы обеспечения исполнения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта и к необоснованному сокращению числа участников конкурса, а также установление порядка оценки заявок, участников конкурса по детализирующему показателю и установлении излишних требований к участникам закупки в части необходимости согласования с заказчиком составов асфальтированных смесей.

Отклоняя доводы ГКУ НО "ГУАД" о правомерности объединения заказчиком в один объект закупки выполнение работ по ремонту участков 22 автомобильных дорог, суды указали на то, что объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей, а объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Нижегородской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов Нижегородской области, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Ссылки ГКУ НО "ГУАД" на то, что заказчиком, уполномоченным органом ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок в части детализирующего показателя "Общая цена исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" (далее - Показатель) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий), поскольку согласно установленному порядку оценки заявок не принимаются к оценке контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, также были отклонены судами, поскольку в рамках Детализирующего показателя оцениваются исполненные договоры, предусматривающие выполнение работ по ремонту, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" утверждено Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Положение), согласно пункту 2 которого "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В соответствии с пунктом 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки.

Подпунктом "в" пункта 24 Положения предусмотрено, что для оценки заявок по критерию оценки "Квалификация участников закупки" применятся показатель оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Поскольку согласно извещению объектом закупки является ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в районах и городах областного значения Нижегородской области, заказчик, уполномоченный орган должны руководствоваться пунктом 32 Положения.

Согласно подпункту "в" пункта 32 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению, в отношении показателя оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта", его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию, капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Таким образом, в целях подтверждения наличия соответствующего предмету закупки опыта заказчику, уполномоченному органу необходимо учитывать контракты (договоры) по выполнению работ как по ремонту, содержанию, так и по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Иное толкование подпункта "в" пункта 32 Положения приведет к противоречивому выводу о том, что организация, имеющая опыт, выполнения работ по содержанию, строительству, реконструкции автомобильной дороги, не обладает опытом выполнения работ по ремонту участков автомобильной дороги.

Доводы ГКУ НО "ГУАД" об отсутствии нарушений положений Закона о контрактной системе относительно установления требований к участникам закупок о необходимости согласования с заказчиком составов асфальтированных смесей отклонены судами, поскольку указанное условие является избыточным, противоречащим требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В пункте 5.2.70 проекта государственного контракта, извещения установлена следующая обязанность подрядчика: "До начала производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия согласовать с заказчиком составы асфальтобетонных смесей по соответствующему ГОСТ (в зависимости от типов и марок асфальтобетонных смесей)".

Согласно приложению N 1 к проекту государственного контракта заказчиком установлен перечень нормативно-правовых актов, соблюдение которых обязательно при выполнении работ, закупаемых в рамках проведения конкурса.

Все перечисленные заказчиком национальные стандарты Российской Федерации регулируют вопросы приготовления, проектирования, методов отбора проб, определения истираемости, определения стойкости к колееобразованию, определения водостойкости и адгезионных свойств, а также устанавливают технические условия, в том числе, асфальтобетонных смесей.

Между тем, для разрешения вопроса о правомерности установления указанной обязанности подрядчика в ходе исполнения государственного контракта заказчику необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) заказчиком в императивном порядке установлено условие о неукоснительном соблюдении всех национальных стандартов Российской Федерации, регулирующих вопросы ремонта автомобильных дорог, состава дорожных покрытий, что в свою очередь, при добросовестном "поведении" подрядчика, предполагает соответствие результата выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации;

2) заказчиком в проекте государственного контракта не определен порядок, сроки согласования подрядчиком соответствующих составов асфальтобетонных смесей, в связи с чем исполнение указанного условия контракта может зависеть напрямую от волеизъявления заказчика;

3) законодательством о контрактной системе в сфере закупок не установлена обязанность согласования с заказчиком составов асфальтобетонных смесей в зависимости от применяемых национальных стандартов Российской Федерации.

Таким образом, действия заказчика, уполномоченного органа, установивших в проекте государственного контракта, извещения положение о необходимости согласования с заказчиком составов асфальтобетонных смесей, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Судами также сделаны выводы о правомерности проведения антимонопольным органом внеплановой проверки, а также рассмотрении жалобы ООО "Союзпромторг", как поданной в установленный Законом о контрактной системе срок (до окончания подачи заявок).

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2022 г. по делу N А40-165630/22-21-1289 оставить без изменения, кассационную жалобу ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Ю.С.Петропавловская Ю.Е.Холодкова