Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24 октября 2006 г. N А09-1131/06-22 Выручка индивидуального предпринимателя в спорный период превысила 1 млн. руб., следовательно, налоговым периодом по НДС для Предпринимателя признается календарный месяц. Поскольку исчисление и уплату НДС в бюджет за спорные периоды Предприниматель осуществлял по итогам квартала, а не месяца, суд правомерно привлек его к налоговой ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 24 октября 2006 г. N А09-1131/06-22
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе председательствующего, судей, при участии в заседании: от предпринимателя - С.А.В. - представителя (дов. от 27.02.06 г. б/н пост.), Ч.О.С. - представителя (дов. от 20.09.05 б/н пост.); от налогового органа - П.В.В. - зам.нач. юридического отдела (дов. от 23.10.06 г. N ВБ02-04/26 654), В.А.Н. - главного госналогинспектора (дов. от 18.01.06 г. N ВБ02-04/832), К.А.П. - специалиста 1 категории юридического отдела (дов. от 10.01.06 г. N 6);

рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Н.А.В. на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Брянской области от 08.09.06 г. по делу N А09-1131/06-22, установил:

Индивидуальный предприниматель Н.А.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Брянской области от 16.01.06 г. N 50 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 932 022 руб., налога на доходы физических лиц - 2 232 302 руб., единого социального налога - 456 170 руб., налога с продаж - 10 667 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 950 124 руб., налога на доходы физических лиц- 175 891 руб. 17 коп., единого социального налога-37 227 руб. 67 коп., налога с продаж - 4 946 руб. 08 коп., применения штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 891 159 руб., по налогу на доходы физических лиц - 446 619 руб., по единому социальному налогу - 623 430 руб., по налогу с продаж - 35 413 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 02.06.06 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.09.06 г. решение суда в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Брянской области от 16.01.06 г. N 50 о доначислении предпринимателю налога на добавленную стоимость в сумме 4 932 022 руб., пени по НДС - 950 124 руб., штрафа по НДС - 12 576 руб., налога на доходы физических лиц - 2 232 302 руб., пени по налогу на доходы физических лиц - 175 891 руб. 17 коп., единого социального налога - 456 170 руб., пени по единому социальному налогу - 37 227 руб. 67 коп. отменено. В удовлетворении требования индивидуального предпринимателя в указанной части отказано.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе индивидуальный предприниматель Н.А.В. просит постановление суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований как принятое с нарушением норм материального права отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 286 АПК РФ судом кассационной инстанции проверена законность постановления апелляционной инстанции исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

В судебном заседании представитель предпринимателя заявил ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы, поскольку нанятый Н.А.В. налоговый адвокат Щ.Д.М. в день рассмотрения кассационной жалобы занят в ином судебном процессе.

Суд кассационной инстанции, посовещавшись на месте, отклонил данное ходатайство, так как необходимость участия в данном процессе в качестве представителя Н.А.В. именно вышеуказанного лица в заявленном ходатайстве не мотивирована, каких-либо доказательств, подтверждающих наличие уважительных причин для отложения рассмотрения кассационной жалобы представителем предпринимателя в нарушение ст. 158 АПК РФ не представлено.

Изучив материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по Брянской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Н.А.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства, о чем составлен акт от 29.08.05 г. N 50 и принято решение от 16.01.06 г. N 50, в соответствии с которым предпринимателю доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4 871 742 руб., налог на добавленную стоимость как налоговому агенту -99 373 руб., налог на доходы физических лиц - 2 233 097 руб., единый социальный налог - 456 310 руб. 06 коп., налог с продаж - 10 667 руб., пеня за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость -936 674 руб. 61 коп., налога на добавленную стоимость как налоговому агенту - 13 564 руб. 95 коп., налога на доходы физических лиц -176 163 руб. 67 коп., единого социального налога - 37 286 руб. 97 коп., налога с продаж - 4 946 руб. 08 коп., применены штрафные санкции по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 12 576 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС - 4 904 235 руб., по единому социальному налогу - 532 168 руб., по налогу с продаж - 33 334 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 974 348 руб., налога на доходы физических лиц - 446 619 руб., единого социального налога - 91 262 руб., налога с продаж - 2 079 руб.

Частично не согласившись с решением инспекции, индивидуальный предприниматель Н.А.В. обратился в суд с настоящим заявлением.

Основанием для доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость в сумме 4 871 484 руб., налога на доходы физических лиц - 2 232 302 руб., единого социального налога - 456 170 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 936 558 руб. 56 коп., налога на доходы физических лиц - 175 891 руб. 17 коп., единого социального налога -37 227 руб. 67 коп. послужили выводы налогового органа о неправомерном применении Н.А.В. в 2003-2005 г. г. упрощенной системы налогообложения по деятельности, связанной с добычей и оптовой реализацией природной минеральной воды, поскольку минеральная вода не относится к общераспространенным полезным ископаемым.

Рассматривая спор в указанной части заявленных требований и удовлетворяя их, суд первой инстанции признал правильной позицию предпринимателя и исходил из того, что Совместное постановление Комитета Российской Федерации по геологии и использованию недр и Федерального горного и промышленного надзора России N 8/19 от 10.04.95 г., утвердившего Перечень общераспространенных полезных ископаемых по Брянской области не зарегистрировав в установленном порядке, что позволяет усомниться в соответствии законодательству Российской Федерации как самого Постановления, утвердившего Перечень, так и Перечня общераспространенных полезных ископаемых по Брянской области. Указанный Перечень не был официально опубликован и в силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ применяться не может.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что налоговая инспекция ранее проверяла деятельность налогоплательщика и имела возможность и обязана была установить факт необоснованного применения упрощенной системы налогообложения в процессе предыдущих камеральных проверок. При этом, суд также указал, что налоговый орган не представил доказательств наличия одного из оснований для прекращения действия упрощенной системы налогообложения, предусмотренных п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Отменяя решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Брянской области от 16.01.06 г. N 50 о доначислении предпринимателю, налога на добавленную стоимость в сумме 4 871484 руб., налога на доходы физических лиц - 2 232 302 руб., единого социального налога - 456 170 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 936 558 руб. 56 коп., налога на доходы физических лиц - 175 891 руб. 17 коп., единого социального налога - 37 227 руб. 67 коп. и отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд апелляционной инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пп. 8 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся производством подакцизных товаров, а также добычей и реализацией полезных ископаемых, за исключением общераспространенных полезных ископаемых, не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

В силу п.п. 15 п. 2 ст. 337 НК РФ подземные воды, содержащие полезные ископаемые (промышленные воды) и (или) лечебные ресурсы (минеральные воды), а также термальные воды относятся к полезным ископаемым.

Согласно ст. 3 Закона РФ от 21.02.92 г. N 2395-1 "О недрах" к общераспространенным полезным ископаемым относятся полезные ископаемые, включенные в региональные перечни общераспространенных полезных ископаемых, определяемые органами государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования (МНР России) совместно с субъектами Российской Федерации. То или иное полезное ископаемое может быть отнесено к общераспространенным только на основании Перечня общераспространенных ископаемых субъекта РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция признала обоснованным выводы налогового органа о том, что до принятия органами власти объекта Российской Федерации такого Перечня любое полезное ископаемое не может быть отнесено к общераспространенным.

Указание суда первой инстанции в обоснование принятого решения на отсутствие официальной публикации вышеупомянутого Перечня правомерно признано апелляционной инстанцией несостоятельным, поскольку в рассматриваемом случае факт отсутствия опубликования в установленном порядке Перечня общераспространенных полезных ископаемых по Брянской области не имеет правового значения, так как ст. 346.12 НК РФ содержит прямой запрет на применение упрощенной системы налогообложения при добыче и реализации полезных ископаемых. Как исключение из общего правила является указание законодателем на возможность применения упрощенной системы налогообложения только при осуществление деятельности, связанной с добычей и реализацией общераспространенных полезных ископаемых. Отсутствие официальной публикации Перечня общераспространенных полезных ископаемых по Брянской области дает основание для его неприменения, но не влечет возможность самостоятельного определения и отнесения хозяйствующими субъектами тех или иных полезных ископаемых к числу общераспространенных.

Таким, образом, поскольку органами государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования совместно с субъектом Российской Федерации в проверенный налоговым органом период в установленном законом порядке перечень общераспространенных полезных ископаемых не был принят, то вышеназванное исключение, установленное п.п. 8 п. 3 ст. 346.12 HК РФ, не действует.

Невыявление налоговым органом фактов необоснованного применения предпринимателем упрощенной системы налогообложения в процессе предыдущих камеральных проверок деятельности Н.А.В. в силу действующего законодательства о налогах и сборах не может являться основанием для освобождения его от обязанности уплатить доначисленные налоги и пеню за несвоевременную их уплату.

Суд кассационной инстанции признает выводы апелляционной инстанции по данному эпизоду правильными.

Ссылка предпринимателя на ч. 1 ст. 9 Закона РФ от 14.06.95 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", устанавливающую гарантию субъектам малого предпринимательства в части применения системы налогообложения, действовавшей на момент их государственной регистрации, которая распространяется на первые четыре года деятельности субъекта малого предпринимательства отклоняется, поскольку положения данной нормы применимы в случае возможности выбора между общепринятой системой налогообложения и иной системой, включая упрощенную, тогда как в данном случае применение упрощенной системы налогообложения предпринимателем Н.А.В., занимающимся добычей минеральной воды, не основано на законе, что свидетельствует об отсутствии самой альтернативы в системе налогообложения. Более того, Н.А.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 17.08.98 г., следовательно, четырехлетний льготный период налогообложения для предпринимателя истек 17.08.2002 г. а глава 26.2 НК РФ введена в действие только с 01.01.03 г.

Доначисление предпринимателю налога на добавленную стоимость, уплачиваемого налоговым агентом, за 2002 год в сумме 36 157 руб. и пени -3 936 руб. 35 коп. налоговый орган мотивировал тем, что предприниматель являясь арендатором имущества у ОАО "Универмаг "Б", ООО "Н-С" и у Комитета по управлением собственностью г. Брянска, не выполнил обязанность по исчислению, удержанию из доходов, уплачиваемых арендодателям, и по уплате в бюджет НДС, а в обоснование доначисления НДС, уплачиваемого налоговым агентом, за 2004 г. в сумме 24 381 руб., за 2005 г. - 13 321 руб., пени в размере 13 564 руб. 95 коп. и применения штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 12 576 руб. налоговый орган сослался на неверное определение предпринимателем налоговой базы по НДС в качестве налогового агента, поскольку Н.А.В. уплачивал налог поквартально, а следовало помесячно.

Рассматривая заявленные требования в указанной части и удовлетворяя их, суд первой инстанции исходил из того, что обязанность по уплате НДС налоговыми агентами, находящимися на упрощенной системе налогообложения возникла с 2003 г. с введением в действие главы 26.2 НК РФ, а также указал на обоснованность исчисления Н.А.В. налога на добавленную стоимость покварально, а не помесячно.

Отменяя решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Брянской области от 16.01.06 г. N 50 о доначислении предпринимателю налога на добавленную стоимость, уплачиваемого налоговым агентом, в сумме 36 157 руб. и пени - 3 936 руб. 35 коп., суд апелляционной инстанции правомерно указал, что вопросы исчисления, удержания и перечисления в бюджет НДС налоговыми агентами регулируются не главой 26.2 НК РФ или Федеральным законом от 29.12.95 г. N 222-ФЗ "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства", а ст. 161 главы 21 НК РФ, которая действовала с 01.01.02 г. и предусматривала, что при реализации на территории Российской Федерации услуг по предоставлению органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Федеральный закон от 29.12.95 г. N 222-ФЗ не содержал положений, регулирующих вопрос исчисления и уплаты налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения, как налога на добавленную стоимость, так и НДС в качестве налоговых агентов.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 19.06.03 г. N 11-П такие налогоплательщики признаны неплательщиками НДС. Положений о неправомерности исчисления, удержания и перечисления такими лицами НДС как налоговыми агентами данное Постановление не содержало. Следовательно, налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, признавались налоговыми агентами по НДС в порядке ст. 161 НК РФ.

Таким образом, независимо от того, является ли индивидуальный предприниматель налогоплательщиком НДС или применяет специальный режим налоговый режим налогообложения, в случае наличия условий, предусмотренных п. п. п. 3, 4 ст. 161 НК РФ, данный предприниматель является налоговым агентом и, как следствие, несет все обязанности налогового агента по исчислению и уплате НДС.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что индивидуальный предприниматель Н.А.В. на основании договора от 10.09.98 г. N 10 СД 98 арендовал у Комитета по управлению собственностью г. Брянска помещение, расположенное по адресу: г. Брянск, пр-т Л., 39, общей площадью 694,5 кв. м. Согласно условиям данного договора сумма НДС, подлежащая уплате по договору, не включается в стоимость арендной платы, суммы НДС перечисляются по месту нахождения арендатора на учете в государственных налоговых инспекциях помимо оплаты оговоренной суммы арендной платы.

Таким образом, при определении суммы НДС, подлежащей перечислению в бюджет предпринимателем в качестве налогового агента следовало применять ставку налога, установленную п. 3 ст. 164 НК РФ, то есть в размере 20% в 2002-2003 г. г. и 18% в 2004-2005 г. г. Согласно же представленных в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за 1-4 кварталы 2002 г. индивидуальный предприниматель НДС в качестве налогового агента в нарушение ст. ст. 161, 174 НК РФ не исчислял и в бюджет не уплачивал, в связи с чем доначисление инспекцией предпринимателю налога на добавленную стоимость как налоговому агенту в размере 36 157 руб. и пени - 3 936 руб. 35 коп. является правомерным.

В соответствии со ст. 163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 настоящей статьи.

Для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал (в редакции Федеральных законов от 29.05.02 г. N 57-ФЗ, от 07.07.03 г. N 117-ФЗ).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, выручка индивидуального предпринимателя Н.А.В. в октябре 2004 г. превысила 1 млн. руб. Следовательно, в силу п. 1 ст. 163 НК РФ налоговым периодом по НДС с октября 2004 г. для предпринимателя признается календарный месяц.

В соответствии со ст. 163 НК РФ в течение трех последующих месяцев налогоплательщик также обязан представлять налоговые декларации ежемесячно, утратив право на представление деклараций поквартально.

Однако налогоплательщик представил итоговые декларации по НДС за 4 квартал 2004 г. и 1 квартал 2005 г., что является нарушением положением ст. 163 НК РФ. Исчисление и уплату НДС в бюджет за указанные периоды предприниматель осуществлял также по итогам квартала, а не месяца.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция обоснованно доначислила предпринимателю за указанные нарушения налог на добавленную стоимость как налоговому агенту в общей сумме 60 538 руб., пени - 13 564 руб. и применила штрафные санкции по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 12 576 руб.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что по данному эпизоду кассационная жалоба не содержат обоснованных, со ссылками на нормы материального права выводов заявления о неправильном применении судом апелляционной инстанции положений законодательства о налогах и сборах, регулирующих права и обязанности налоговых агентов в сфере налоговых правоотношений.

Поскольку убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, жалоба не содержит, а судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены фактические материального и процессуального права применено верно, кассационная инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановил:

Постановление апелляционной инстанции суда Брянской области по делу N А09-1131/06-22 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Н.А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.