Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 сентября 2006 г. N А09-9732/05-29 В связи с тем, что у судов отсутствовала объективная возможность определить точное количество добытого в проверяемом налоговом периоде полезного ископаемого и, как следствие, проверить правильность расчета налога, дело о признании недействительным решения ИФНС о привлечении истца к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых направлено на новое рассмотрение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 21 сентября 2006 г. N А09-9732/05-29
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 декабря 2007 г. N А09-9732/05-29-33

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе председательствующего, при участии в заседании: от налогового органа - Б.Ж.В. - специалиста 1 категории, пост. дов. от 28.02.06 г. N 12-07/02320, М.Н.М. - зам. руководителя, пост. дов. от 28.02.06 г. N 12-07/02304; от ОАО "М" не явились, о месте и времени слушания дела уведомлены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления ФНС России по Брянской области на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Брянской области от 15.06.2006 года по делу N А09-9732/05-29 установил:

Открытое акционерное общество "М" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Брянской области (далее - Управление, налоговый орган) от 21.07.05 г. N 17.

Управление требования налогоплательщика не признало и обратилось со встречным заявлением о взыскании с Общества 1 086 500 руб. штрафа, начисленного на основании оспариваемого ненормативного акта.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 02.12.2005 года налогоплательщику отказано в удовлетворении заявления. Требования налогового органа по встречному иску удовлетворены частично. Суд, применив п. 3 ст. 114 НК РФ, уменьшил размер подлежащего взысканию с Общества штрафа до 100 000 руб.

Постановлением апелляционной инстанции от 15.06.2006 года решение суда первой инстанции отменено. Заявление Общества удовлетворено в полном объеме. Встречный иск Управления оставлен без удовлетворения.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой на указанный судебный акт, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция приходит к выводу, что обжалуемое постановление апелляционной инстанции, а также решение суда первой инстанции подлежат отмене.

Как усматривается из материалов дела, Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.02 г. по 01.07.03 г., по результатам которой составлен акт от 27.06.05 г. б/н.

На основании акта и материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 21.07.05 г. N 17 о привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 1 086 500 руб. Одновременно указанным решением Обществу предложено уплатить 7 288 200 руб. налога и 2 632 700 руб. пени.

Полагая, что названный ненормативный акт Управления противоречит нормам действующего налогового законодательства РФ, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В процессе рассмотрения спора по существу установлено, что Общество имеет лицензию на право пользования недрами серии БРН N 07211 от 15.03.2000 г., предоставленной с целью осуществления добычи трепела, мела, глины и песка для производства портландцемента и песчано-цементной смеси.

Согласно вышеуказанной лицензии Обществу предоставлено право пользования разведанными запасами трепела, мела, глины Фокинского и Березинского участков недр, что предусматривает их включение в государственный баланс.

Согласно Общероссийскому классификатору экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (ОКПД), раздел С, глина, природный мел и трепел отнесены к продукции горнодобывающей промышленности.

В ходе повторной выездной налоговой проверки на основании данных геолого-маркшейдерского учета, отраженных в справках маркшейдера и ежегодных форм федерального государственного статистического наблюдения N 5-гр "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых" и .N 70-гп "Сведения об извлечении полезных ископаемых при добыче", было установлено, что налогоплательщиком добыто за 2002 и 2003 годы мела, трепела и глины, с учетом потерь при добыче, 6 479 тыс. тонн, 4 579 тыс. тонн, 1 421 тыс. тонн и 6 006 тыс. тонн, 5 056 тыс. тони, 1 161 тыс. тонн соответственно.

При этом в соответствии с данными маркшейдерской службы Общества за 2002 г. и январь-июнь 2003 г. перемещено во внутреннее пространство Фокин-ского карьера 3 682, 5 тыс. тонн и 2 507, 9 тыс. тонн трепела соответственно. Указанное количество трепела Обществом в налоговую базу по налогу на добычу полезных ископаемых не включено, что послужило основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых, пени и взыскания штрафа.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, поддержав позицию Управления, пришел к выводу о том, что весь объем добытого налогоплательщиком трепела (с учетом фактических потерь), в том числе и перемещенного во внутреннее пространство Фокинского карьера, образует объект налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых и признал правомерным -доначисление Обществу налога в спорной сумме.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная инстанция на основе дополнительно исследованных доказательств установила, что трепел, находящийся в отвалах, как не уменьшающий остатка запасов полезного ископаемого на конец отчетного периода, не может считаться добытым, в том числе для целей налогообложения. Соответственно, отсутствие факта добычи Обществом трепела в указанных налоговым органом объемах исключает обязанность по включению полезного ископаемого в налоговую базу, исчисление и уплату налога на добычу полезных ископаемых.

Кассационная инстанция полагает, что апелляционной инстанцией при принятии обжалуемого постановления не учтено следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их предъявления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Из материалов дела следует, что выводы суда апелляционной инстанции относительно предмета спора основаны в числе прочего на заключении профессора Московского горного университета П.М.Е. и показаниях свидетелей К.Л.Г. С.П.В. и Н.А.В. Указанные доказательства судом первой инстанции не исследовались, поскольку Общество ходатайства о вызове названных свидетелей и назначении экспертизы не заявляло. Более того, как следует из протокола судебного заседания от 10.10.05 г. (т. 1 л.д. 100) на предложение суда первой инстанции назначить экспертизу заявитель и ответчик ответили отказом и просили суд рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции, в силу прямого указания ч. 2 ст. 268 АПК РФ, отсутствовали законные основания для принятия рассматриваемых доказательств в качеству дополнительных.

Кроме того, в силу положений п. 1 ст. 337 НК РФ и п. 7 ст. 339 НК РФ добычей полезного ископаемого является его извлечение из недр.

На основании п. 7 ст. 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено п. 8 названной статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Из анализа приведенных норм следует, что добычей полезного ископаемого является его извлечение из недр, с применением всего комплекса технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу, а также судом апелляционной инстанции технический проект разработки Фокинского карьера к материалам дела не приобщался и не исследовался, в связи, с чем у судов отсутствовала объективная возможность определить точное количество добытого в проверяемом налоговом периоде полезного ископаемого и, как следствие, проверить правильность расчета налога.

Частью 3 ст. 15 АПК РФ определено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Учитывая, что при рассмотрении спора судом не полностью исследовались фактические обстоятельства дела, подлежащие установлению, выводы не соответствуют собранным доказательствам, постановление апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить фактические обстоятельства, относящиеся к предмету исследования по делу, и, правильно применив нормы действующего законодательства, вынести законное и обоснованное решение.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 288, ст. 289 АПК РФ, постановил:

Постановление апелляционной инстанции от 15.06.2006 года и решение от 02.12.2005 года Арбитражного суда Брянской области по делу N А09-9732/05-29 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.