Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2023 г. N Ф05-11757/23 по делу N А40-27688/2022

г. Москва

17 июля 2023 г.

Дело N А40-27688/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Каденковой Е.Г.,

судей Коваля А.В., Нечаева С.В.

при участии в заседании:

от истца: Киреева Е.А., дов. от 19.01.2023 N 3, Баклан В.А., дов. от 27.12.2022 N 63,

от ответчика: Рогалева Е.А., дов. от 09.01.2023 N 7, Чижикова Т.Е., дов. от 13.03.2023 N 12,

от третьего лица - акционерного общества "Научно-технический центр Федеральной сетевой компании единой энергетической системы": извещен, не явился,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Румб": извещен, не явился,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "СтфСтрой": извещен, не явился,

от третьего лица - Немцова Алексея Владимировича: извещен, не явился,

от третьего лица - индивидуального предпринимателя Бейдан Марии Викторовны: извещен, не явился,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Инжэнергопроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2022,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Электротехсетьстрой" (ИНН 7715236920, ОГРН 1027739397498) к акционерному обществу "ИнжЭнергоПроект" (ИНН 7725592822, ОГРН 1067761622170),

третьи лица: акционерное общество "Научно-технический центр Федеральной сетевой компании единой энергетической системы", общество с ограниченной ответственностью "Румб", общество с ограниченной ответственностью "СтфСтрой", Немцов Алексей Владимирович, индивидуальный предприниматель Бейдан Мария Викторовна;

о взыскании денежных средств и по встречному иску о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Электротехсетьстрой" (далее - ООО "Электротехсетьстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ИнжЭнергоПроект" (далее - АО "ИнжЭнергоПроект", ответчик) о взыскании неотработанного аванса в размере 21 500 000 руб.

В свою очередь АО "ИнжЭнергоПроект" обратилось в арбитражный суд с встречным иском к ООО "Электротехсетьстрой" о взыскании задолженности в размере 60 510 966, 19 руб.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество "Научно-технический центр Федеральной сетевой компании единой энергетической системы" (далее - АО "НТЦ ФСК ЕЭС"), общество с ограниченной ответственностью "Румб" (далее - ООО "Румб"), общество с ограниченной ответственностью "СтфСтрой" (далее - ООО "СтфСтрой"), Немцов Алексей Владимирович (далее - Немцов А.В.), индивидуальный предприниматель Бейдан Мария Викторовна (далее - ИП Бейдан М.В.) (третьи лица).

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023, первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется по кассационной жалобе АО "ИнжЭнергоПроект", которое полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем просит принятые по делу судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение.

ООО "Электротехсетьстрой" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором выразило несогласие с доводами кассационной жалобы, считает принятые акты законными и обоснованными. Отзыв приобщен судом к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика (заявителя) поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца против удовлетворения жалобы возражал, просил решение и постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив в пределах требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене принятых по делу судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Электротехсетьстрой" (Подрядчик) и АО "ИнжЭнергоПроект" (Субподрядчик) был заключен договор от 20.03.2020 N 1/1404-20/ЭТСС (в реакции дополнительного соглашения N1 от 30.06.2020) (далее - Договор), в соответствии с которым Субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ:

- по инженерным изысканиям, в том числе инженерным изысканиям для проекта планировки территории и проекта межевания территории на участках: ПС 500 кВ "Очаково" - существующий ОПП 500 кВ "Одинцово-2" в проектируемый ОПП 1 500 кВ - ПС 500 кВ "Западная";

- разработке Проектной документации и проведению экспертизы;

- разработке Закупочной документации.

Условиями пунктов 6.1.1, 6.1.4, 6.1.5 Договора определено, что Субподрядчик обязан выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные Календарным графиком выполнения работ и стоимости (Приложение 1), Заданием на проектирование и иной полученной от Подрядчика документацией, в соответствии с требованиями нормативных актов в области проектирования и строительства. Субподрядчик самостоятельно проводит сбор исходных данных, необходимых для выполнения работ, в том числе с выездом на объект, согласовывает результат выполненных работ со специализированными организациями, собственниками объектов, затрагивающих имущественный комплекс, а также передает результат работ на экспертизу.

Подрядчик, в свою очередь, обязуется своевременно производить приемку и оплату выполненных в соответствии с настоящим договором работ, осуществлять текущий контроль за деятельностью Субподрядчика, передать по акту приема - передачи задание на проектирование, исходные данные, информацию, необходимую для проектирования, а также выполнять согласования предлагаемых Субподрядчиком технических решений после получения соответствующего запроса от Субподрядчика(пункты 7.1.1, 7.1.2, 7.1.3, 7.2.1 Договора).

Цена Договора, указанная в Календарном графике выполнения работ и стоимости (приложение 1 к Договору), в текущих ценах не является твердой и не является приблизительной, предел цены Договора указан с учетом коэффициента снижения и составляет 83 264 422, 49 руб., в том числе НДС 20% - 13 877 403, 75 руб. (п.4.1 Договора).

Срок выполнения работ по Договору согласован сторонами в пункте 3.1 Договора, начало выполнения работ определено с момента заключения Договора, окончание выполнения работ - 15 августа 2020 г. Выполнение отдельных работ, входящих в общий комплекс работ по Договору, осуществляется Субподрядчиком в сроки, указанные в Календарном графике выполнения работ и стоимости (Приложение N 1 к Договору).

Порядок оплаты по Договору согласован сторонами в статье 5.

Указанный договор был заключен в целях исполнения договора от 16.03.2020 N Ст-588-110/20, заключенного между ООО "Электротехсетьстрой" (Подрядчик) и АО "НТЦ ФСК ЕЭС" (Заказчик, Генеральный заказчик).

ООО "Электротехсетьстрой" платежными поручениями N 945 от 06.05.2020 г., N 1026 от 19.05.2020 и N 319 от 26.02.2021 был выплачен аванс ответчику в размере 21 500 000 руб.

В связи с тем, что АО "ИнжЭнергоПроект" не передало результат работ в установленном Договором порядке, не исполнило обязательства в соответствии с п.12.4 Договора ООО "Электротехсетьстрой" уведомлением от 01.09.2021 N 971 расторгло Договор с 02.09.2021.

Кроме того, Подрядчик потребовал у Субподрядчика в срок до 10.09.2021 возврата полученного аванса в размере 21 500 000 руб.

Поскольку в досудебном порядке неотработанный аванс АО "ИнжЭнергоПроект" возвращен не был, ООО "Электротехсетьстрой" обратилось в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения первоначальных требований и заявляя встречный иск, АО "ИнжЭнергоПроект" указало на то, что своевременно приступило к выполнению работ и исполнило работы по комплексу инженерно-изыскательских работ для проекта планировки территории и проекта межевания территории, разработке проектной документации (этапы 1, 2) в соответствии с Календарным планом, в том мере, в которой позволяли полученные ответчиком исходные данные и имеющиеся согласованные технические решения.

Письмами N 28-41 от 16.01.2019, N 05-570 от 24.04.2020, N 05-629 от 08.05.2020, N 28-778 от 15.06.2020, N 05-968 от 15.07.2020 г., N 28-1078 от 27.07.2020 г., N 05-1124 от 03.08.2020 г. и др. Субподрядчик неоднократно направлял в адрес Подрядчика запросы о предоставлении исходных данных, в том числе информацию о предполагаемом производителе кабеля 500 кВ и кабельного оборудования, необходимые для выполнения проектных работ.

В ответ на письмо Филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра N 21123/1124 от 29.05.2020 АО "ИнжЭнергоПроект" в адрес ООО "Электротехсетьстрой" 19.06.2020 письмом исх. N 05-823 были направлены откорректированные тома основных технических решений для передачи их на рассмотрение и согласование в вышеуказанную организацию.

Субподрядчик также неоднократно направлял в адрес Подрядчика запросы о согласовании технических решений письмами: исх. N 05-488 от 01.04.2021, исх. N 28-41 от 16.01.2020, исх. N 28-51 от 20.01.2020, исх. N 28-357 от 03.03.2020, N 28-336 от 28.02.2020, исх. N 33-642 от 13.05.2020, исх. N 28-678 от 21.05.2020, исх. N 05-770 от 11.06.2020, исх. N 05-784 от 16.06.2020, исх. N 28-834 от 22.06.2020, исх. N 28-1040 от 24.07.2020, исх. N 28-211 от 10.02.2021, исх. N 28-1086 от 30.07.2020, исх. N 28-210 от 10.02.2021.

Направленные ответчиком запросы не были рассмотрены Подрядчиком, в связи с чем, признав объективную невозможность окончить надлежащим образом выполнение работ по Договору ввиду недостаточности исходных данных и согласованных технических решений, Субподрядчик с указанием причин приостановил исполнение договора, направив Подрядчику уведомление письмом исх. N 21-1373 от 30.09.2020 г.

Кроме того, этим же письмом Субподрядчик направил в адрес Подрядчика дополнительное соглашение N 2 о продлении сроков выполнения работ до 15.07.2021. О надлежащем документальном оформлении продления договорных сроков выполнения работ ответчик также просил в письме исх. N 21-251 от 16.02.2021.

Однако сроки выполнения работ путем заключения двустороннего соглашения изменены не были.

Письмом исх. N 05-899 от 25.06.2021 (накладная N 1735 от 25.06.2021) ответчик направил на согласование ООО "Электротехсетьстрой" разработанную документацию, а также 20.08.2021 - акт сдачи-приемки работ N 1 от 20.08.2021.

Подрядчик исх. N 936 от 24.08.2021 направил в адрес Субподрядчика отказ от подписания акта сдачи-приемки N 1 с замечаниями (получен 25.08.2021).

Субподрядчик устранил замечания, повторно направил результат работ и акт приемки-передачи на рассмотрение Подрядчику письмом N 21-1211 от 23.09.2021, которое подрядчик отказался получать.

Также, результат работ направлялся в адрес Подрядчика письмом 30.09.2021 посредством Почты России.

Письмом N 1265 от 20.10.2021 ООО "Электротехсетьстрой" возвратило документацию без рассмотрения.

Ссылаясь на то, что отсутствие согласованных подрядчиком технических решений, не передача исходных данных повлияли на подготовку проектной документации, Субподрядчик фактически был лишен возможности по направлению разработанной им документации на согласование в уполномоченные компетентные органы, заинтересованные организации и на экспертизу, АО "ИнжЭнергоПроект" требует взыскать с Подрядчика стоимость выполненных работ в сумме 60 510 966, 19 руб. за вычетом ранее выплаченного аванса, которая подтверждена заключением независимого эксперта Разоренова Г.В., определившего стоимость фактически выполненных работ в рамках ТЗ (приложение N 1 к Договору) в размере 94 700 000 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 309, 310, 328, 453, 702, 711, 715, 716, 721, 753, 760, 761, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, установив, что доказательств надлежащего выполнения согласованного сторонами объема работ в порядке и сроки, предусмотренные Договором, АО "ИнжЭнергоПроект" не представлено, Договор был обоснованно расторгнут ООО "Электротехсетьстрой" в связи с допущенными существенными нарушениями со стороны АО "ИнжЭнергоПроект" условий Договора и просрочкой выполнения работ, принимая во внимание, что АО "ИнжЭнергоПроект" не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие возврат полученных в качестве аванса денежных средств, признали обоснованными требования по первоначальному иску и отказали в удовлетворении исковых требований по встречному иску.

При этом, отклоняя доводы ответчика о надлежащем выполнении работ до их приостановления в объеме представленного встречного исполнения, суды исходили из значительного нарушения сроков выполнения работ, а также наличия существенных недостатков выполненных ответчиком работ, выразившихся в отсутствии положительных согласований и согласованных основных технических решений (ОТР) со стороны ОДУ Центр, МЭС Центра и собственников объектов, технологически связанных с объектом проектирования, препятствующих получению положительного заключения и исключающих возможность использования результатов работ. Учитывая, что акт сдачи-приемки работ N 1 был представлен ответчиком после расторжения Договора, суды признали отсутствующими правовые основания для рассмотрения данного акта.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В соответствии с положениями статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. При этом, подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика (пункты 1 и 2 статьи 759 ГК РФ).

Таким образом, представление заказчиком подрядчику задания на проектирование и иных исходных данных является встречным представлением подрядчику по отношению его обязанности провести выполнение порученных работ.

При этом положения статьей 759 ГК РФ связывают начало производства проектных работ с передачей заказчиком подрядчику технического задания и других исходных данных, поскольку подрядчик должен следовать им и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Однако судами не устанавливалось, имел ли Субподрядчик возможность исполнять обязательства по Договору без предоставления ему Подрядчиком требуемых данных, документации по планировке территории, технических условий на переустройство ВЛ 220 кВ и др., без ухудшения качества проектной документации, соответствующей условиям Договора.

Ответчик последовательно на протяжении рассмотрения спора настаивал на своей позиции о наличии препятствий в выполнении работ по Договору и встречном неисполнении обязательств Подрядчиком, которая однако надлежащей судебной проверки и оценки не получила.

Отклоняя данные доводы ответчика, суды указали на то, что все необходимые документы для выполнения работ ему были переданы, в том числе задание на проектирование и задание на выполнение инженерных изысканий, а получение остальных исходных данных находится в сфере деятельности самого Субподрядчика. Однако передавались ли ответчику фактически требуемые в письмах документы истцом и были ли они необходимы для достижения результата работ по Договору судами не исследовалось.

Кроме того, согласно положениям пункта 2 статьи 760 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации.

Таким образом, Субподрядчик по Договору должен был разработать проектную документацию с гарантией Субподрядчика Подрядчику отсутствия у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ в интересах Заказчика по реконструкции КВЛ 500 кВ Западная - Очаково (пролеты опор N N 175-ОПП "Одинцово-2") или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации.

Субподрядчик в многочисленных письмах, адресованных Подрядчику, и в ходе рассмотрения спора указывал, что несмотря на наличие обязанности согласовать результат выполненных работ с собственниками объектов, затрагивающих имущественный комплекс, АО "ИнжЭнергоПроект" не обладает полномочиями и возможностями согласования результата выполненных работ с балансодержателями смежных земельных участков в случае, если данный результат противоречит требованиям и интересам балансодержателей. В связи с наличием таких препятствий, Субподрядчик просил Подрядчика разрешить вопрос с балансодержателями территорий предполагаемых под размещение проектируемых ОПП 1 и ОПП 2.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик пояснил, что невозможность окончательного выполнения работ по Договору была связана также с отсутствием положительных решений владельцев земельных участков, на которых предполагалось размещение проектируемых объектов.

Как следует из протокола совещания по вопросам реализации титула "Реконструкция КВЛ 500 кВ Западная-Очаково в части перевода участка КВЛ (пролеты опор N N 175-ОПП "Одинцово-2") в кабельное исполнение" от 17.04.2020 (т.2 л.д. 96-101), отмечено отсутствие согласований со стороны правообладателей земельных участков мест расположения переходных пунктов и трассы прохождения реконструируемого участка КВЛ, в связи с чем Заказчиком поручено ООО "ЭлектроТехСетьСтрой" направить письма смежным землепользователям по вопросу согласования места расположения ОПП N 1 (п.1.1 протокола), о возможности и ориентировочных сроках передачи (приобретения) земельного участка, планируемого для размещения ОПП N 2 (п.1.2 протокола), о подтверждении решения об изъятии земельных участков, на которых планируется прокладка кабельных линий (п.1.3 протокола).

Данный протокол письмом от 24.04.2020 N 130-642 (т.2 л.д.95) был направлен истцом в адрес ответчика с требованием о предоставлении в сроки, указанные в протоколе, материалов лишь по п.п.1.4, 1.6, 1.7, 1.9, без требования по пунктам 1.1, 1.2, 1.3 протокола.

Таким образом, из материалов дела усматривается и в ходе рассмотрения спора ответчик указывал о наличии возможного возникновения разногласий с третьими лицами при реконструкции КВЛ 500 кВ Западная - Очаково по проекту, подготовленному АО "ИнжЭнергоПроект". Данные обстоятельства могут свидетельствовать о том, что Субподрядчик без содействия ООО "ЭлектроТехСетьСтрой" или Заказчика не мог исключить возникновение прав третьих лиц по созданию препятствий или ограничений в проведении работ по реконструкции КВЛ на основе подготовленной Субподрядчиком проектной документации, что противоречит пункту 2 статьи 760 ГК РФ.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (п.1 ст.718 ГК РФ).

Положениями пункта 2 статьи 718 ГК РФ установлено, что в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Между тем, вышепоименованные документы в совокупности с иными представленными в дело доказательствами надлежащей оценки судов не получили, суды не установили действительной причины невыполнения Субподрядчиком работ, в том числе не предприняли мер к исследованию доводов ответчика о невозможности их исполнения в связи с неоказанием содействия и встречного неисполнения обязательств Подрядчиком, а соответственно, преждевременно квалифицировали отказ Заказчика от Договора положениями ст.715 ГК РФ, исключающей права подрядчика требовать возмещения убытков, причиненных прекращением договора подряда.

Признавая ответчика нарушившим сроки выполнения работ по Договору и, как следствие, правомерным отказ Подрядчика от Договора на основании ст.715 ГК РФ, суды не оценили поведение ответчика, письменно требующего от Подрядчика изменения сроков выполнения работ в связи с невозможностью своевременного завершения работ по причине неоказания Подрядчиком необходимого содействия.

В силу пункта 2 статьи 702, пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, система действующего правового регулирования правоотношений при выполнении подрядных работ предусматривает, что подрядчик, преследуя цель выполнения работы надлежащего качества, обязан приостанавливать производство работ до устранения обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 716 ГК РФ.

При этом положения статей 718, 719 ГК РФ не предусматривают возможность продолжения подрядчиком работ при наличии угрозы создания результата работ, не соответствующего условиям задания и требованиям законодательства, путем увеличения стоимости выполненных работ.

Делая выводы о том, что на основании письма N 21-1773 о 30.09.2020 работы ответчиком фактически не приостанавливались, что лишает его права ссылаться на обстоятельства, послужившие основанием для приостановления, суды не указали на имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие об обратном. Письмо ООО "ЭлектроТехСетьСтрой" без номера и даты, ссылки на которое имеется в оспариваемых судебных актах без указания тома и листа дела, к таким доказательствам отнесено быть не может.

Кроме того, отклоняя доводы ответчика, суды не дали оценки тому обстоятельству, что акт сдачи-приемки работ N 1 был представлен в адрес истца 20.08.2021, в то время как уведомление о расторжении Договора было направлено 02.09.2021.

Таким образом, при рассмотрении дела суды не полно исследовали обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора как того требуют положения части 2 статьи 71 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции также обращает внимание на следующее.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Как следует из положений ст.10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Согласно статье 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Исходя из изложенного, положенное в основу выводов суда первой инстанции, с которыми согласился суд апелляционной инстанции, экспертное заключение согласно статье 71 АПК РФ не имело заранее установленной силы. Оно подлежало оценке по общим правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым при исследовании заключения экспертов суд проверяет полноту и обоснованность содержащихся в нем выводов.

Между тем, суды уклонились от проверки и оценки заключения судебной экспертизы с учетом доводов ответчика о том, что среди объектов исследования отсутствуют определенные тома, представленные в материалы дела, а следовательно, экспертом была рассмотрена документация не в полном объеме, что могло повлиять на выводы эксперта.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция полагает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, что могло привести к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 АПК РФ, подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены постановления апелляционного суда, на которые ссылается в жалобе ответчик, судом округа не установлено.

При новом рассмотрении, суду следует учесть изложенное, а также правильно установить фактические обстоятельства дела, дать надлежащую оценку вышеизложенным доводам, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, в том числе установить имел ли Субподрядчик возможность выполнить работы при отсутствии встречного представления и оказания содействия со стороны Подрядчика; и с учетом установления всех фактических обстоятельств при правильном применении норм материального и процессуального права принять законный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023 по делу N А40- 27688/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Г. Каденкова

Судьи

А.В. Коваль С.В. Нечаев