Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2023 г. N Ф05-21686/23 по делу N А40-159249/2022

город Москва

27 октября 2023 г.

Дело N А40-159249/22-147-1222

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Тайфун": Щербина М.Ю. (дов. от 04.05.2022 г.), Маковийчук Р.В. 9дов. от 25.08.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Головановой Т.А. (дов. N МШ/115513/22 от 22.12.2022 г.), Брагиной И.Н. (дов. N МШ/85178/23 от 17.10.2023 г.);

от третьего лица Дремлюги Д.В.: не явились, извещены;

от третьего лица Федерального агентства по рыболовству: не явились, извещены;

от третьего лица Мазур А.В.: не явились, извещены;

рассмотрев 24 октября 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Тайфун"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 г.,

по делу N А40-159249/22-147-1222

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тайфун"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным заключения от 28 апреля 2022 г. N ЦА/43336/22,

третьи лица: Дремлюга Дмитрий Владимирович; Мазур Александр Васильевич; Федеральное агентство по рыболовству,

УСТАНОВИЛ: Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) выявлен факт нахождения общества с ограниченной ответственностью "Тайфун" (далее - ООО "Тайфун", общество, заявитель), у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора, а также группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ).

Так, ООО "Тайфун" является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ), созданное до 01 июля 2002 г. (зарегистрировано Администрацией Русско-Полянского муниципального образования 12 марта 1993 г. (регистрационный номер присвоенный до 01 июля 2002 г.: 247-Р).

На регулярной основе общество получает право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании договоров, заключенных с Федеральным агентством по рыболовству (далее - Росрыболовство) от 04 сентября 2018 г. N ДВ-М-489; от 05 сентября 2018 г. N ДВ-М-408, N ДВ-М-457, N ДВ-М-562; от 13 апреля 2020 г. N ДВ-А-118, сроком действия с 01 января 2019 г. по 31 декабря 2033 г.

Таким образом, ООО "Тайфун" в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ признается хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов и на него распространяются положения Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон о рыболовстве) и Закона N 57-ФЗ.

В 2017 году ФАС России был выявлен факт нахождения ООО "Тайфун" под контролем иностранного инвестора - Дремлюги Дмитрия Владимировича (далее - Дремлюга Д.В.), являющегося гражданином Украины, а также физических и юридических лиц, входящих с ним в одну группу лиц, о чем выдано заключение от 16 декабря 2016 г. N ЦА/87451/16, которое оспаривалось в судебном порядке по делу N А40-53582/17.

После выдачи указанного заключения ООО "Тайфун" продолжало осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании заключенных (в том числе в порядке переоформления) договоров, предоставляющих право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, и являлось стороной по указанным договорам.

В 2018-2020 годах участниками ООО "Тайфун" произведен ряд корпоративных изменений (продажа долей в уставных капиталах, смена директоров), направленных на устранение формальных признаков наличия контроля над обществом (владение долями в уставном капитале общества) со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора.

При этом, несмотря на формальную юридическую смену владельцев и директоров ООО "Тайфун", наличие контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над стратегическим обществом, подтверждается совокупностью косвенных доказательств:

продажа долей в уставном капитале общества осуществлена по цене, не соответствующей рыночной стоимости, и не подтверждена фактом оплаты;

смена собственников и руководителей общества имеет формальный характер, поскольку новые участники имеют устойчивые связи с лицами, входящими в группу лиц с участием Дремлюги Д.В. и (или) между собой;

сохранение и (или) формирование торговой политики рыбодобывающих обществ, при которой единственными покупателями (поставщиками) отдельных товаров (работ, услуг) являются компании группы лиц с участием иностранного инвестора;

участие компаний, находящихся под прямым контролем группы лиц иностранного инвестора, в материально-техническом обеспечении деятельности рыбодобывающих обществ;

совместное осуществление деятельности рыбодобывающими обществами и обществами, находящимися под контролем группы лиц с участием иностранного инвестора;

продолжение выполнения рыбодобывающими обществами финансовых (заемных, кредитных) обязательств, возникших в период нахождения их под контролем иностранного инвестора (Дремлюги Д.В.);

фактическая аффилированность и общность экономических интересов между рыбодобывающими обществами и организациями, находящимися (находившимися) под контролем лиц, входящих в группу лиц с участием Дремлюги Д.В., установленные судебными актами;

присутствие одних и тех же физических лиц в трудовых коллективах нескольких рыбодобывающих обществ, предоставляющее возможность контроля текущей производственно-хозяйственной деятельности рыбодобывающих обществ;

наличие возможности операционного управления деятельностью рыбодобывающих обществ непосредственно на предприятии группой лиц с участием иностранного инвестора Дремлюги Д.В.;

финансирование за счет рыбодобывающих обществ личных расходов иностранного инвестора - Дремлюги Д.В. и физических лиц, входящих с ним в одну группу лиц.

Данные обстоятельства в их взаимосвязи и в совокупности свидетельствуют о фактической зависимости экономической деятельности ООО "Тайфун", результатов такой деятельности, получения доходов от продажи продукции от иностранного инвестора (Дремлюги Д.В.) и группы физических и юридических лиц, входящих в одну группу лиц с таким иностранным инвестором, и действующих в его интересах.

ООО "Тайфун" и компании, находящиеся под контролем группы лиц, действующей в интересах иностранного инвестора, связывает общность интересов, а установленная структура фактического управления их деятельностью через фактически аффилированных или входящих в одну группу лиц с Дремлюгой Д.В. физических лиц - руководителей рыбодобывающих обществ и компаний, обеспечивающих деятельность этих обществ, позволяет контролировать и определять условия осуществления предпринимательской деятельности ООО "Тайфун".

Выявленные обстоятельства не соответствуют обычным предпринимательским отношениям и наиболее вероятному поведению участников экономического оборота, действующих независимо друг от друга в целях получения максимального экономического эффекта от осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности, при этом указанные обстоятельства подтверждают наличие фактической подконтрольности ООО "Тайфун" иностранному инвестору - Дремлюге Д.В. и группе лиц, в которую входит такой иностранный инвестор.

28 апреля 2022 г. ФАС России в отношении ООО "Тайфун" вынесено заключение N ЦА/43336/22 о выявлении факта нахождения юридического лица, зарегистрированного в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения таким юридическим лицом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Считая свои права нарушенными, ООО "Тайфун" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным указанного заключения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Дремлюга Д.В., Мазур Александр Васильевич (далее - Мазур А.В.) и Росрыболовство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Тайфун" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие со стороны общества нарушений Закона N 57-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Тайфун" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Дремлюга Д.В., Мазур А.В. и представитель Росрыболовства в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из пункта 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве понятие "иностранный инвестор" и "группа лиц, в которую входит иностранный инвестор" используются в тех же значениях, что и в статье 1 и части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ.

Частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - заключение).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого заключения, поскольку ООО "Тайфун" не вправе было получать право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и непосредственно осуществлять добычу (вылов) водных биологических ресурсов, так как до получения такого права и заключения договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, соответствующего дополнительного соглашения, находились под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не был согласован в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ, а добыча (вылов) указанных ресурсов осуществлялась и продолжает осуществляться с нарушением Закона о рыболовстве.

Судами установлено, что контроль группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над ООО "Тайфун" был установлен до вступления в силу Федерального закона от 02 июля 2021 г. N 339-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" и Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и не был согласован в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ.

ООО "Тайфун" находится под контролем гражданина иностранного государства Дремлюги Д.В. (информация ФАС России от 27 декабря 2021 г. N ЦА/111591-ДСП/21), несмотря на то, что участники юридических лиц произвели формальные изменения, направленные на создание ложной видимости устранения иностранного контроля над ними для сохранения права добычи водных биоресурсов и заключения спорных договоров.

Судами также приняты во внимание обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А40-79356/2022.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованными выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 г. по делу N А40-159249/22-147-1222 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Тайфун" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Анисимова Р.Р.Латыпова