Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29 октября 2008 г. N А48-3605/07-18(6) Поскольку рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля проводилось налоговым органом в отсутствии Предпринимателя, чем нарушены его права и законные интересы, суд правомерно признал недействительным оспариваемое решение ИФНС о доначислении НДС, ЕСН, НДФЛ, пени и штрафа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 29 октября 2008 г. N А48-3605/07-18(6)
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17 марта 2008 г. N А48-3605/07-18 и от 10 апреля 2009 г. N А48-3605/07-18(6)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя: Ч.А.В. - представителя (дов. от 15.06.07 N б/н, пост.), от налогового органа: не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 07.06.2008 г. по делу N А48-3605/07-18(6), установил:

Индивидуальный предприниматель П.К.Н. (далее - ИП П.К.Н.) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС РФ N 1 по Орловской области от 30.07.2007 г. N 37.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 06.11.2007 г. заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.03.2008 г. решение арбитражного суда Орловской области от 06.11.2007 г. отменено в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС РФ N 1 по Орловской области от 30.07.2007 г. N 37 о привлечении ИП П.К.Н. к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 168004 руб., а также в части предложения уплатить НДС в размере 840022 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 103372 руб. и в данной части дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области. В остальной части принятое по делу решение оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 07.06.2008 г. заявление удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Заявитель кассационной жалобы просит отменить решение суда как принятое с нарушением норм материального и процессуального права и принять новый судебный акт.

На основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Изучив материалы дела, заслушав представителя предпринимателя, оценив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС РФ N 1 по Орловской области по результатам выездной налоговой проверки, оформленной актом от 01.06.2007 г. N 32, принято решение от 30.07.2007 г. N 37 о привлечении ИП П.К.Н. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС в размере 168004 руб., ЕСН - 10296 руб., НДФЛ - 48683 руб., уплате доначисленных сумм НДС - 840022 руб., ЕСН - 51478 руб., НДФЛ - 243417 руб., пени по НДС - 103372 руб., ЕСН- 5513 руб., НДФЛ- 29814 руб.

Судом первой инстанции удовлетворены требования налогоплательщика, касающиеся спора о правомерности применения налогового вычета по НДС в сумме 68291 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Э", начисления по этому эпизоду НДС, ЕСН, НДФЛ, пеней и налоговых санкций по указанным налогам, а также в части правомерности применения налогового вычета по НДС в сумме 982980 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Торговый дом "У", и начисления по указанному эпизоду НДС, ЕСН, НДФЛ, пеней и взыскания налоговых санкций. Выводы суда в данной части не обжалуются налоговым органом.

В ходе нового рассмотрения дела суд с учетом позиции, изложенной в постановлении кассационной инстанции от 17.03.08, и исходя из фактических обстоятельств дела признал обоснованным отказ инспекции ИП П.К.Н. в налоговом вычете по НДС в сумме 1082,56 руб. по коммунальным услугам на основании счетов-фактур, выставленных ИП Н.Е.Н. по договорам аренды N 10, 13. Выводы суда в этой части не были обжалованы в кассационном порядке.

В кассационной жалобе налоговый орган не согласен с выводами суда первой инстанции о необоснованном отказе налоговым органом ИП П.К.Н. в налоговом вычете по НДС в сумме 5561,38 руб. по коммунальным услугам на основании счетов-фактур, выставленных ЗАО "П" по договору возмездного оказания услуг. По мнению налогового органа, по спорным счетам-фактурам, выставленным ЗАО "П", не реализовывались услуги, а происходило возмещение затрат по коммунальным услугам.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора в данной части не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Как установлено судом и видно из материалов дела, ИП П.К.Н. заключила с ЗАО "П" договор о возмездном оказании услуг от 21.09.2006 г. для использования их в целях размещения офиса, на основании которого размер платы устанавливается в Приложении к договору (п. 2), оплата коммунальных услуг производится ИП П.К.Н. по установленной (заявленной) мощности, согласно счетов, выставленных обслуживающей организацией (п. 2.2).

В соответствии с Приложением к указанному договору в расчет стоимости предоставляемых услуг на 1 месяц были включены: тепловая энергия и топливо на отопление, энергообеспечение, водообеспечение, водоотведение, прочие затраты (вывоз мусора). Также в приложении указано, что доля прибыли от реализации арендных услуг составляет 10% от суммы ежемесячного платежа.

ЗАО "П" в соответствии с указанным договором выставило в адрес ИП П.К.Н. счета-фактуры на сумму 36457,84 руб., в т.ч. НДС - 5561,38 руб. Вместе с указанными счетами-фактурами были подписаны соответствующие акты на реализацию услуг.

В рамках проведения встречной проверки ЗАО "П", последнее представило наряду с указанными документами письмо от ИП П.К.Н. от 12.10.2006 г. N 8, из которого следует, что в связи с приобретением в собственность недвижимого имущества, нежилого помещения здания главной конторы, она просит генерального директора ЗАО "П" заключить договоры на электроснабжение, водопотребление и сброс бытовых сточных вод от существующих инженерных сетей, принадлежащих ЗАО "П".

В подтверждение того, что нежилое помещение N 3, N 4 здания Главной конторы, расположенное по адресу ул. М., д. 17, является собственностью ИП П.К.Н., в материалы дела предпринимателем представлены свидетельства серии 57 АА, N 447130, N 447129 о государственной регистрации права от 29.09.2006 г.

В налоговую инспекцию ЗАО "П" также представлен договор на поставку электрической энергии и мощности от 30.12.2005 г. с приложениями объема на 2006 г., и перечнем приборов; договор поставки газа от 01.11.2005 г. с дополнительным соглашением от 01.12.2006 г.; дополнительное соглашение к договору от 01.06.2004 г. с МУПВКХ "О", а также счета - фактуры и акты, подтверждающие факт оказания услуг ЗАО "П".

Судом в порядке ст. 66 АПК РФ были истребованы у ЗАО "П" договоры на водоснабжение, водоотведение и вывоз мусора, действовавшие в 2006 г, согласно которым ИП П.К.Н. выставлялись указанные счета-фактуры. Согласно решению арбитражного суда Орловской области от 09.01.2008 г. по делу N А48-2690/-7-16б ЗАО "П" признано банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим были представлены суду договор о возмездном оказании услуг от 21.09.2006 г. с приложением расчета стоимости и дополнительное соглашение к договору на 2007 г. с приложением расчета стоимости на 2007 г., иных запрашиваемых документов суду представлено не было.

Исходя из анализа представленных в материалы дела доказательств суд обоснованно посчитал, что в данном случае по счетам-фактурам, выставленным на основании договора о возмездном оказании услуг, ИП П.К.Н. перечисляла плату за оказанные ЗАО "П" услуги по предоставлению в пользование инженерными сетями, которые располагались на территории общества и принадлежали ЗАО "П". В силу сложившихся отношений инженерные сети не могли принадлежать ИП П.К.Н. на праве собственности.

Таким образом, в данном случае имеет место не компенсация затрат арендодателя по оплате коммунальных услуг, а получение дохода ЗАО "П" от оказания услуг по предоставлению в пользование инженерными сетями.

Следовательно, денежные средства, перечисленные ИП П.К.Н., являются выручкой ЗАО "П" за реализацию услуг, которые в силу п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, и на которые, в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ правомерно выставлены счета-фактуры, в связи с чем на основании ст. 171,172 НК РФ ИП П.К.Н. правомерно включен НДС по потребленным услугам в налоговые вычеты.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом необоснованно по данному эпизоду доначислен НДС в сумме 3656 руб., соответствующие суммы пени и применен штраф в сумме 732 руб.

Доводы инспекции, приведенные в кассационной жалобе, фактически сводятся к новому исследованию и иной оценке обстоятельств дела, установленных при рассмотрении дела по существу. Однако установление фактических обстоятельств дела или их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Рассматривая довод ИП П.К.Н. о том, что она не вызывалась налоговой инспекцией на рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, чем нарушены ее права, суд правомерно признал его обоснованным и применил по делу последствия нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В этой связи ссылка инспекции на п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" судом обоснованно признана неосновательной, поскольку она касается разъяснений ст. 101 Налогового кодекса РФ без учета изменений, внесенных в данную статью Федеральным законом N 137-ФЗ.

Кроме того, при отклонении доводов инспекции судом учтена правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. N 12566/07.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 Налогового кодекса РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что ИП П.К.Н. присутствовала на рассмотрении материалов проверки 26.06.2007 г., однако налоговой орган по результатам рассмотрения не принял какого либо из решений: о привлечении к налоговой ответственности или об отказе в привлечении, что свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена, а 28.06.2007 г. налоговый орган принял решение N 34 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Оспариваемое решение N 37 было принято налоговой инспекцией только 30.07.2007 г. на основании материалов проверки, в том числе и документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В пояснениях по делу представитель налоговой инспекции подтвердил факт не извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

При таких обстоятельствах дела, нарушение налоговой инспекцией порядка уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в силу прямого указания п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ является безусловным основанием для отмены вынесенного инспекцией ненормативного правового акта, поскольку такие действия лишили ИП П.К.Н. права участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и тем самым исключили возможность представить предпринимателю свои объяснения, в связи с чем суд на законных основаниях признал недействительным решение налогового органа от 30.07.2007 г. N 37 в части привлечения ИП П.К.Н. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 168004 руб., предложения уплатить НДС в размере 840022 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 103372 руб.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, оснований для принятия доводов заявителя кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных обстоятельств дела, не имеется, поэтому жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 07.06.2008 г. по делу N А48-3605/07-18(6) оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 1 по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.