Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2012)

1. Законодательство о размещении заказов запрещает проведение открытого конкурса на капитальный ремонт административного здания.

Заказчик проводил открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений здания заказчика.

В ходе размещения заказа в ФАС России в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов поступила жалоба участника размещения заказа.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

Согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, в который включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17.

В перечне из кода 4500000 исключен, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств".

Подпозиция 4529000 ОКДП ОК 004-93 относится к позиции 4520000, которая носит общий характер и касается зданий и сооружений без разделения их на категорию.

Согласно ОКДП ОК 004-93 оказание строительных услуг в части административных зданий и сооружений для органов государственного управления относится к позиции 4529000. Спорный объект относится к категории административных зданий органов государственного управления, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Пунктом 4.1. статьи 10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, размещение заказов на выполнение указанных работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства Заказчика должно осуществляться путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, Комиссия ФАС России сделала вывод о нарушении Заказчиком положений части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России обратился в Арбитражный суд г. Москвы. Решением суда первой инстанции, оставленным в силе судом апелляционной инстанции решение и предписание ФАС России были признаны незаконными.

Вместе с тем, Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев указанное дело, постановлением от 22.11.2011 г. по делу N А40-3165/11-21-31 отменил решение и постановление нижестоящих судов и признал решение и предписание ФАС России в силе.

2. Некорректное определение предмета торгов является основанием для их аннулирования.

Заказчиком объявлен открытый конкурс на выполнение технологических работ по развитию информационной системы мониторинга и информационной поддержки государственной программы.

В ходе размещения заказа одна из компаний - участников размещения заказа обратилась в ФАС России с требованием о проверке действий Заказчика, комиссии заказчика на предмет соответствия Закону о размещении заказов.

Комиссия ФАС России, проведя в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку и рассмотрев указанную жалобу, установила следующие обстоятельства.

Согласно пункта 1.2.2 Информационной карты конкурса предметом конкурса является выполнение технологических работ по развитию информационной системы мониторинга и информационной поддержки Госпрограммы и сбору информации для формирования государственных информационных ресурсов.

В силу пункта 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации в результате технологических работ разрабатывается новая технология (комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на изготовление, обслуживание, ремонт и (или) эксплуатацию изделия с номинальным качеством и оптимальными затратами).

Между тем, из содержания Технической части конкурсной документации следует, что работы направлены не на создание новой технологии, а на усовершенствование и модернизацию информационной системы мониторинга и информационной поддержки Госпрограммы, ранее используемой Заказчиком.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о нарушении Заказчиком пункта 4 части 4 статьи 21 и части 6 статьи 22 Закона о размещении заказов, выразившегося в несоответствии содержания работ, предусмотренных Техническим заданием конкурсной документации, предмету государственного контракта, указанному в извещении о проведении конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы Заказчику выдано предписание об аннулировании торгов.

Заказчик, не согласившись с принятым ФАС России решением и выданным предписание обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об отмене указанных ненормативных правовых актов.

Суд изучив материалы дела и заслушав мнения сторон, пришел к выводу о законности вынесенных ФАС России ненормативных правовых актах. Суды апелляционной (постановление от 16.08.2011 г.) и кассационной (постановление от 25.11.2011 г. по делу N А40-5692/11-92-60) инстанции также признали указанные акты законными.

3. Нарушение контролирующим органом срока рассмотрения жалобы не является безусловным основанием для отмены решения, принятого по результатам рассмотрения такой жалобы.

В ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа в форме открытого аукциона "На право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту "Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера".

ФАС России рассмотрел указанную жалобу с нарушением срока, предусмотренного Законом о размещении заказов.

Организация, подавшая указанную жалобу обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконным бездействия ФАС России, выразившегося в нарушении срока рассмотрения жалобы.

Суд, рассмотрев указанное заявление, пришел к следующим выводам.

"Целью заявляемых и рассматриваемых арбитражным судом в порядке Главы 24 АПК РФ требований является восстановление прав и интересов заявителя, которые он считает нарушенными, в случае их действительного нарушения.

Однако материалы дела не позволяют сделать вывод о том, какие именно права и законные интересы заявителя, которые он считает нарушенными, позволяют восстановить избранный заявителем способ защиты, в то время как решение по жалобе заявителя ФАС России уже принято.

При таких обстоятельствах само по себе нарушение ФАС России указанного срока не может служить основанием для удовлетворения заявленного требования".

Суд кассационной инстанции в постановлении от 30.11.2011 г. по делу N А40-35756/11-79-247 также указал, "Основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования послужили выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о недоказанности обществом того обстоятельства, что в результате оспариваемого бездействия, нарушены его права и охраняемые законом интересы в области предпринимательской и иной экономической деятельности".

4. Комиссия заказчика в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме не вправе отказывать организации в допуске к участию в торгах, основываясь на документах, не обязательных для представления в соответствии с Законом о размещении заказов.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг общественного питания.

В ходе размещения заказа в ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа на действия оператора электронной площадки. В ходе рассмотрения указанной жалобы и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила следующие обстоятельства.

ООО отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "в уведомлении о начале осуществления предпринимательской деятельности указан адрес места нахождения юридического лица: ул. Некрасова, Д.60А, что не соответствует адресу места нахождения участника аукциона ул. Советская, Д.60А, указанному в Уставе и выписке ЕГРЮЛ".

Части 2, 3 статьи 41.3 Закона о размещении заказов содержат исчерпывающий перечень документов, предоставляемых участником размещения заказа оператору электронной площадки.

Требовать наряду с документами и сведениями, указанными в части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов, представления иных документов и сведений не допускается.

Согласно части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 того же закона.

Часть 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов предусматривает перечень документов, входящих во вторую часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, который также не включает в себя уведомление о начале осуществления предпринимательской деятельности, а часть 7 указанной статьи запрещает требовать иное, не перечисленное в части 6 указанной статьи.

В силу пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе.

При этом часть 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов предусматривает исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах, в том числе за непредставление документов, предусмотренных в качестве обязательных для представления в составе заявки на участие в аукционе, отсутствие документов, представляемых для аккредитации на электронной площадке, а также при наличии в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, непредставление документов, предусмотренных статьей 11 указанного закона, а также в случае несоответствия заявки требованиям документации об аукционе.

Таким образом, аукционная комиссия заказчика при рассмотрении вторых частей заявок должна принимать во внимание лишь те документы, которые указаны заказчиком в документации об аукционе, как обязательные для представления в составе заявки.

Таким образом, Комиссия ФАС России сделала вывод о нарушении комиссией заказчика части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Заказчик, комиссия Заказчика не согласились с указанным решением и обратились в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании решения и предписания ФАС России недействительными.

Суд первой инстанции в решении от 17.11.2011 г. по делу N А40-72950/11-93-624 пришел к выводу о правомерности принятого Комиссией ФАС России решения. Суды апелляционный и кассационной инстанции также поддержали указанные выводы.

5. В случае отсутствия в документации о торгах возможности представления эквивалента закупаемого товара участник размещения заказа может письменно подтвердить согласие на поставку товара, указанного в техническом задании, что является основанием для признания предложения такого участника размещения заказа соответствующим техническому заданию.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме "Выполнение подрядных работ для государственных нужд".

В ходе размещения заказа один из участников размещении заказа обратился в ФАС России с жалобой на необоснованный отказ в допуске к участию в торгах.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

Участнику размещения заказа отказано в допуске к участию в торгах по следующей причине: "в составе первой части заявки участника размещения заказа отсутствуют сведения о качестве, технических характеристиках (потребительских свойствах) следующих товаров (материалов), используемых при производстве работ: щебень М800, тротуарный бордюрный камень БР 50.20.7 и др., в частности, требование по использованию данных товаров (материалов) установленного заказчиком в дефектной ведомости на ремонт автомобильной дороги г. Коломна ул. Девичье Поле".

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Согласно пункту 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 41.8 указанного закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, то есть тем требованиям, которые устанавливаются в документации об открытом аукционе в соответствии с частью 4 статьи 41.6 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать в том числе сведения:

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 указанного закона, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Пунктом 8.21 Информационной карты документации об аукционе установлено, что заявка на участие в аукционе состоит из двух частей, при этом первая часть заявки подразделяется на две части:

- согласие участника размещения заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, соответствующих требованиям документации об аукционе в электронной форме, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме по рекомендованной Форме N 1 части 4 "образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа" документации об аукционе;

- сведения о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, используемого при производстве работ по рекомендованной форме N 2 части 4 "образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа" документации об аукционе.

Технической частью документации об Аукционе, а именно, дефектной ведомостью на ремонт автомобильной дороги г. Коломна ул. Девичье Поле, установлены следующие требования к товарам, используемым при производстве работ: щебень М800, тротуарный бордюрный камень БР 50.20.7, при этом, иные сведения о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) указанных товаров, а также о возможности использования иных товаров, нежели указанные в вышеуказанной дефектной ведомости отсутствуют.

В данном случае для определения соответствия показателей товара, предложенного участниками размещения заказа, в дефектных ведомостях и др. документах Технического задания Заказчик указал конкретные марки применяемых материалов при выполнении работ. В связи с чем, суд соглашается с доводами ответчика о том, что установив в техническом задании конкретные марки и применяемые материалы при выполнении работ Заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа сведения о качестве, технических характеристиках (потребительских свойствах) такого товара.

ООО в первой части заявки выразило свое согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме, что свидетельствует о том, что сведения о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, используемого при производстве работ соответствует рекомендованной форме N 2 части 4 документации об аукционе.

Учитывая изложенные обстоятельства, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что комиссия Заказчика необоснованно отказала в допуске участнику размещения заказа к участию в торгах.

Заказчик, не согласившись с указанным решением, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании решения и предписания ФАС России недействительными.

Суд рассмотрев указанное дело, согласился с выводами ФАС России и решением от 22.11.2011 г. по делу N А40-93257/11-72-604 оставил решение и предписание в силе.