Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 апреля 2012 г. N 89-Д12-4 Суд частично изменил приговор, отменив осуждение виновного по одному из эпизодов покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, прекратив производство по делу за отсутствием состава указанного преступления, с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, поскольку сотрудники наркоконтроля имели возможность пресечь действия осужденного еще при проведении первой проверочной закупки, однако, не сделали этого

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 апреля 2012 г. N 89-Д12-4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Толкаченко А.А.,

судей Бирюкова Н.И. и Талдыкиной Т.Т.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Южакова А.В. на приговор Вагайского районного суда Тюменской области от 12 мая 2006 года, по которому

Южаков А.В. ранее судимый 20 сентября 2004 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года, со штрафом в размере ... рублей; 20 июня 2005 испытательный срок продлен на 3 месяца,

осужден к лишению свободы за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на 5 лет за каждое, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, на 8 лет, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 20 сентября 2004 года, на 10 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Тюменского областного суда от 29 ноября 2007 года приговор в отношении Южакова А.В. изменен:

его действия по преступлениям от 20 и 22 августа 2005 года переквалифицированы с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначено 5 лет лишения свободы за каждое, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено осужденному 7 лет 11 месяцев лишения свободы, а в соответствии со ст. 70 УК РФ - 9 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Толкаченко А.А. о деле, основаниях возбуждения надзорного производства, доводах жалобы, мнение прокурора Кравца Ю.Н. и адвоката по назначению Поддубного С.В. в поддержку доводов жалобы, судебная коллегия установила:

по приговору суда Южаков А.В. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за 2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 20 и 22 августа 2005 года ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Южаков А.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений; указывает, что суд необоснованно квалифицировал его действия, связанные со сбытом наркотических средств, как самостоятельные преступления, считает, что он совершил однородные, тождественные действия, объединенные единым умыслом, т.е. одно преступление; в этой связи просит его действия, связанные со сбытом маковой соломы 20 и 22 августа 2005 года, квалифицировать по одной статье, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению ввиду неправильного применения Уголовно-процессуального и Уголовного законов.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод", каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Южаковым А.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь С. действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия.

При этом из материалов дела видно, что оперативное мероприятия в отношении Южакова А.В. 20 августа 2005 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что молодой человек по имени С. занимается незаконным культивированием, хранением и сбытом наркосодержащего растения "мак".

Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт младшего оперуполномоченного ... УФСКН РФ ... А. и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 20 августа 2005 года в отношении лица по имени С.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Южаковым А.В. наркотического средства С. сотрудниками правоохранительных органов было повторно проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Южакова А.В. с участием того же лица - С.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки этим задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 20 августа 2005 года уже был выявлен факт сбыта Южаковым А.В. наркотического средства, его преступные действия не были пресечены, а 22 августа 2005 года посредством привлеченного лица С. вновь проводилось аналогичное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Южакова А.В. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка после 20 августа 2005 года проводилась именно в отношении Южакова А.В., с указанием конкретного адреса его проживания, а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.

Кроме того, как следует из материалов дела, за действиями осужденного Южакова А.В., а также покупателя С. велось оперативное наблюдение сотрудниками УФСНК, которые имели возможность пресечь действия Южакова А.В. уже при проведении первой проверочной закупки, однако не сделали этого, а посредством того же лица подтолкнули Южакова А.В. к дальнейшему незаконному обороту наркотических средств.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по факту не вызывавшейся необходимостью последующей проверочной закупки 22 августа 2005 года.

При постановлении обвинительного приговора и вынесении надзорной инстанцией решения в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 22 августа 2005 года судами не учтены условия, при которых была проведена необоснованная повторная проверочная закупка, не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор и постановление суда надзорной инстанции в отношении Южакова А.В. подлежат частичной отмене и изменению ввиду нарушения Уголовно-процессуального закона и неправильного применения Уголовного закона.

Из указанных судебных решений в отношении Южакова А.В. подлежит исключению решение о его осуждении за покушение на сбыт наркотических средств, совершенное 22 августа 2005 года, которое было квалифицировано по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в этом преступлении, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

В этой связи материалы дела в этой части подлежат прекращению по реабилитирующему основанию - за отсутствием состава преступления.

Ввиду такого решения в действиях Южакова А.В. отсутствует совокупность преступлений, поэтому из приговора также подлежит исключению указание о назначении Южакову А.В. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, каких-либо данных о том, что Южаков А.В. 20 августа 2005 года сбыл наркотические средства в результате подстрекательства и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не имеется.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного Южаковым А.В. преступления Судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не имеется таких оснований и у судебной коллегии.

В силу принципа инстанционности Судебная коллегия не находит возможным внесение изменений в приговор Вагайского районного суда Тюменской области от 20 сентября 2004 года, по которому Южаков А.В. был осужден по ч. 3 ст. 158 УК РФ, в связи с исключением нижнего предела назначения наказания в виде лишения свободы за это преступление Федеральным законом N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года.

Указанный вопрос может быть разрешен в порядке исполнения приговора по правилам ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

Оснований для внесения иных изменений в судебные решения не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Южакова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Вагайского районного суда Тюменской области от 12 мая 2006 года и постановление президиума Тюменского областного суда от 29 ноября 2007 года в отношении Южакова А.В. в части его осуждения за совершенное 22 августа 2005 года покушение на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава указанного преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Эти же судебные решения в его отношении изменить:

исключить указание о назначении Южакову А.В. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Южакова А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 20 августа 2005 года,) к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров от 20 сентября 2004 года и от 12 мая 2006 года, путем частичного присоединения неотбытого наказания, назначить Южакову А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания согласно приговору суда от 12 мая 2006 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а доводы жалобы осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Талдыкина Т.Т.