Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 мая 2012 г. N 48-Д12-7 Приговор в части осуждения за сбыт наркотического средства подлежит отмене, а уголовное дело в указанной части - прекращению в связи с отсутствием состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 мая 2012 г. N 48-Д12-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля В.С.,

судей Тришевой А.А. и Бирюкова Н.И.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Азимова Р.Д. о пересмотре приговора Калининского районного суда г. Челябинска от 10 августа 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 4 мая 2006 года и постановления президиума Челябинского областного суда от 6 октября 2010 года, в отношении

Азимова Р.Д., несудимого,

осужденного по приговору Калининского районного суда г. Челябинска от 10 августа 2005 года по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 4 мая 2006 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Челябинского областного суда от 6 октября 2010 года приговор и кассационное определение в отношении Азимова Р.Д. изменены. Исключено, как излишне вмененное, осуждение Азимова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за действия, совершенные 21.03.2005 г. в отношении героина массой не менее 2,42 г). Действия осужденного, совершенные 21 марта 2005 года в отношении героина массой 14,49 г и героина массой не менее 2,42 г квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Дополнительным постановлением президиума Челябинского областного суда от 1 декабря 2010 года в постановление президиума Челябинского областного суда от 6.10.2010 года внесены исправления с указанием в резолютивной части постановления на исключение, как излишне вмененного, осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 21.03.2005 года в отношении героина массой не менее 2,42 г), вместо ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля В.С., мнение прокурора Филимоновой С.Р. об изменении судебных решений, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Азимов Р.Д. признан виновным и осужден за незаконный сбыт ... наркотических средств Чибисову В.В. в крупном размере 12 марта 2005 года; за незаконный сбыт наркотического средства Чибисову В.В. в особо крупном размере 17 марта 2005 года; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств Чибисову В.В. в особо крупном размере 21 марта 2005 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Азимов Р.Д. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действиям его по факту сбыта наркотических средств 17 марта 2005 года дана неправильная юридическая оценка, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что данный сбыт происходил в ходе проверочной закупки. Поэтому просит переквалифицировать его действия с оконченного преступления на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ со снижением наказания, в том числе и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. В то же время, указывая, что не имел умысла на сбыт наркотических средств, а со стороны работников правоохранительных органов имела место провокация, просит отменить судебные решения в части его осуждения за действия, совершенные не только 21 марта, но 17 марта 2005 года, а дело в этой части прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, Судебная коллегия находит судебные решения в части осуждения Азимова Р.Д. за сбыт наркотического средства 17 марта 2005 года подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из приговора, действия осужденного Азимова Р.Д., связанные с незаконным сбытом им 17 марта 2005 года осужденному по настоящему делу Чибисову В.В. героина массой 6,97 г, квалифицированы судом как оконченное преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, из изложенных в приговоре показаний осужденного Чибисова В.В. следует, что после того как его 15 марта 2005 года задержали сотрудники милиции, он сообщил им, что приобрел героин у парня по имени "Р.". В связи с этим была достигнута договоренность, что он примет участие в проверочной закупке героина у Азимова Р.Д., после чего договорился с последним и приобрел у него 17 марта 2005 года героин, который добровольно выдал сотрудникам милиции 21 марта 2005 года. При этом в судебном заседании осужденный Чибисов В.В. пояснил, что 17 марта он приобрел наркотики у Азимова Р.Д. на свои деньги, чтобы не терять с последним контакт. По этой операции с ним должен был работать оперуполномоченный К., который не смог приехать, поэтому он действовал самостоятельно, а 21 марта приобретенное наркотическое средство сдал сотрудникам милиции.

Из показаний свидетеля К. сотрудника подразделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, следует, что после того как ими 15 марта 2005 года были задержаны осужденные по данному делу Шишкоедова Е.В. и Чибисов В.В., последний пояснил, что наркотики он приобрел 12 марта у Азимова Р.Д. Впоследствии Чибисову В.В. было предложено участвовать в проведении проверочной закупки у Азимова Р.Д. Чибисов В.В. дал на это согласие и 17 марта 2005 года приобрел у Азимова на свои деньги героин, который добровольно выдал 21 марта. Помимо этого из показаний свидетеля следует, что проверочной закупкой 17 марта 2005 года занимался сотрудник К., но Чибисов В.В. К. не нашел и, чтобы не терять контакта с Азимовым Р.Д., приобрел у последнего 17 марта за личные деньги героин. 21 марта Чибисову В.В. уже были вручены деньги для покупки наркотического средства у Азимова Р.Д. на сумму ... рублей с учетом его долга перед Азимовым Р.Д.

Аналогичные показания дал свидетель П. также работавший сотрудником подразделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что 17 марта 2005 года Чибисов В.В. фактически действовал по поручению сотрудников правоохранительных органов, что следует расценить как проведение оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки.

Между тем, одним из необходимых условий законности проведения такого оперативного мероприятия в силу ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) является наличие постановления о его проведении, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако такого постановления в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного действия Чибисова В.В., связанные с закупкой у Азимова Р.Д. наркотического средства 17 марта 2005 года, следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства недопустимыми в силу требований ст. 75 УПК РФ.

Поэтому судебные решения в части осуждения Азимова Р.Д. за сбыт наркотического средства 17 марта 2005 года по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием состава преступления.

Что касается доводов надзорной жалобы Азимова Р.Д. о незаконности действий сотрудников правоохранительных органов по проведению "проверочной закупки" 21 марта 2005 года, то их нельзя признать состоятельными.

Как следует из показаний осужденного Чибисова В.В., кроме приобретения у Азимова Р.Д. наркотического средства 12 марта 2005 года, он и ранее неоднократно покупал у него наркотическое средство. Поэтому проведение сотрудниками подразделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков оперативного мероприятия 21 марта 2005 года было вызвано необходимостью документирования противоправной деятельности Азимова Р.Д. и ее пресечения и проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В связи с отменой судебных решений в указанной части назначенное осужденному наказание по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит снижению.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Калининского районного суда г. Челябинска от 10 августа 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 4 мая 2006 года, постановление президиума Челябинского областного суда от 6 октября 2010 года и 1 декабря 2010 года в отношении Азимова Р.Д. в части его осуждения за сбыт наркотического средства 17 марта 2005 года по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Признать за Азимовым Р.Д. право на реабилитацию.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначить 8 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, надзорную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Коваль В.С.

Судьи

Тришева А.А.

Бирюков Н.И.