Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 августа 2012 г. N 56-Д12-26 Суд изменил ранее принятые по делу судебные решения, переквалифицировав действия осужденного с покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой лиц на покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору и с приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой лиц на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 августа 2012 г. N 56-Д12-26

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Глазуновой Л.И., судей Фетисова С.М., Чакар Р.С.,

при секретаре Никулищиной А.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорным жалобам осуждённых Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 14 июня 2007 года, которым

Раков Е.Н., ... не судимый

осуждён за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 1000000 руб. за каждое преступление,

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100.000 руб.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 200.000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Клещ Е.В., ... не судимая,

осуждена за совершение четырёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 руб. за каждое преступление,

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50.000 руб.

по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ - к штрафу в размере 50.000 руб.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 100.000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказание по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Глазуновой Л.И., выступление осуждённых Ракова Е.Н. и Клещ Е.В., адвокатов Волобоевой Л.Ю. и Шевченко Е.М., поддержавших доводы надзорных жалоб и просивших об отмене приговора, возражения прокурора Модестовой А.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Раков Е.Н. и Клещ Е.В. осуждены за четыре преступления, квалифицируемые как покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой лиц, и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой лиц.

Клещ Е.В., кроме того, осуждена за отмывание денежных средств, приобретенных в результате совершения ею преступной деятельности.

Судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда от 14 февраля 2008 года приговор в отношении Клещ Е.В. изменён, исключено осуждение по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ и она освобождена от наказания, назначенного за данное преступление, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Приморского краевого суда от 11 июля 2008 года приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

В надзорных жалобах осуждённые просят приговор изменить, исключить указание на назначение им дополнительного наказания в виде штрафа, как назначенного с нарушением закона.

В дополнениях к надзорной жалобе Клещ Е.В. и Раков Е.Н. указывают, что судом первой инстанции они незаконно осуждены по квалифицирующему признаку совершения преступления организованной группой, что повлекло назначение более сурового наказания. Судом не были установлены обязательные признаки, которые позволяли квалифицировать их деяния, как совершённые организованной группой. У них были отношения близкие к семейным, между ними не существовало распределения ролей, не было ни организатора, ни руководителя, в связи с чем, по их мнению, вывод суда о совершении преступления организованной группой, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того считают, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением закона, подписи на постановлениях судьи о разрешении проведения ОРМ - прослушивание телефонных переговоров в отношении Ракова Е.Н., как видно из заключения специалиста в области почерковедческой экспертизы, выполнены разными лицами, хотя во вводной части постановлений указано, что разрешения даны одним и тем же должностным лицом. Об исключении из числа доказательств результатов оперативно-розыскного мероприятия они ходатайствовали в стадии предварительного слушания, однако, в удовлетворении ходатайства им было отказано. Они просят приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу положений ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признаётся совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Причём качественное отличие организованной группы состоит в наличии признака устойчивости, которое означает, что участники организованной группы объединились для совместного совершения (как правило) многочисленных преступлений в течение продолжительного времени. Такая группа имеет руководителя (организатора), который координирует действия участников группы, подбирает новых соучастников, распределяет роли между ними, обеспечивает меры по сокрытию преступной деятельности.

Об устойчивости группы свидетельствует особый порядок вступления в неё, подчинение групповой дисциплине, постоянство форм и методов преступной деятельности и т.д.

Однако данных о том, что Раков Е.Н. и Клещ Е.В. организовали именно такую группу, в материалах дела не содержится.

Из материалов дела следует, что Раков Е.Н. и Клещ Е.В. состояли в фактических брачных отношениях, проживали в одной квартире, совместно проводили отпускное время, имели общий бюджет и их отношения были близкими к семейным (их брак не был зарегистрирован).

Эти отношения судом первой инстанции ошибочно были расценены, как создание организованной группы и имели цель совершения преступлений, в связи с чем доводы надзорных жалоб в той части, что вывод суда о незаконном обороте наркотических средств организованной группой не соответствует фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия считает обоснованными.

Вместе с тем, принимая во внимание, что осуждённые длительное время проживали совместно, наркотические средства продавали поочерёдно, в квартире, где они проживали, были обнаружены и изъяты наркотики. Эти обстоятельства, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют о том, что преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, ими были совершены в форме простого соучастия - по предварительному сговору группой лиц, поэтому их действия следует квалифицировать по данному квалифицирующему признаку.

Доводы осуждённой Клещ Е.В. в той части, что наркотические средства её попросил спрятать знакомый, и что Раков Е.Н. о наличии в квартире наркотиков не знал, суду первой инстанции были известны, они проверены, с приведением мотивов принятого решения признаны несостоятельными.

Судебная коллегия решение суда в этой части находит правильным.

Кроме того, подлежит изменению приговор и по другим основаниям.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона. Согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данное требование закона по настоящему делу не выполнено.

Свидетели Р. и Ф. - сотрудники оперативной службы УФСКН ... края пояснили, что они располагали оперативной информацией о том, что Раков Е.Н. и Клещ Е.В. занимаются сбытом кокаина и героина. Они решили проверить данную информацию, в связи с чем были организованы "проверочные закупки", в ходе которых эта информация подтвердилась. С целью документирования преступной деятельности Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. было решено провести в отношении их ряд проверочных закупок.

В постановлении о проведении проверочной закупки от 5 мая 2006 года указано, что Раков Е.Н. и Клещ Е.В. занимаются сбытом наркотиков - героина и кокаина, в связи с чем постановлено провести ОРМ "Проверочная закупка" в отношении указанных лиц, в ходе которой приобрести у них кокаин.

Второй раз аналогичное постановление было вынесено 5 июня 2006 года, в нём указано, что в ходе "Проверочной закупки" постановлено приобрести у них героин.

28 июня 2006 года третий раз вынесено постановление аналогичного содержания, 6 июля 2006 года четвёртый раз было принято такое же решение.

Таким образом, материалами дела установлено, что 8 мая и 22 июня 2006 года ОРМ "Проверочная закупка" соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с чем действия осуждённых, сбывших за деньги кокаин 3. (сбыл Раков Е.Н.) и героин С. (сбыла Клещ Е.В.), правильно расценены, как сбыт наркотических средств, однако с учётом неправильной квалификации этих действий, как совершённых организованной группой лиц, они подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору.

Что касается последующих действий, связанных с проведением повторных проверочных закупок 5 июля и 27 июля 2006 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данных случаях сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Раковым Е.Н. и Клещ Е.В. наркотических средств, не только не пресекли их действия, но и вновь привлекли С. к приобретению у осуждённых наркотического средства 5 и 27 июля 2006 года.

Указанные постановления от 5 июля и 27 июля 2006 года (однотипного содержания), связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осуждённых с целью документирования их преступной деятельности, не вызывались необходимостью, так как не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учётом того, что осуждение Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. по событиям, имевшим место 5 и 27 июля 2006 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в их деяниях.

В связи с отменой приговора в части осуждения Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. по двум преступлениям за ними следует признать право на реабилитацию.

Кроме того следует согласиться с доводами надзорных жалоб, что наказание в виде штрафа судом назначено с несоблюдением закона, в связи с чем оно не может быть назначено судом надзорной инстанции при переквалификации действий осуждённых на менее тяжкое преступление.

Доводы надзорных жалоб в той части, что приговор подлежит отмене из- за существенного нарушения уголовно-процессуального закона (имеется ссылка на заключение специалиста, признавшего, что подписи от имени заместителя председателя Федерального суда ... района г. ... Б. в постановлениях о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 24 апреля и 4 мая 2006 года выполнены разными лицами), судебная коллегия находит необоснованными.

Как видно из описательно-мотивировочной части, в приговоре действительно имеется ссылка на лазерный диск и сводки с результатами оперативно-розыскного мероприятия, как доказательство вины осуждённых в совершении инкриминируемых им деяний.

Однако, вопреки требованию уголовно-процессуального закона, в нём не указано, на основании какого документа было проведено оперативно-розыскное мероприятие, соответствует ли этот документ требованиям закона, не раскрыто содержание переговоров между участниками разговора. В приговоре лишь указано, что "вина подсудимых подтверждается лазерным диском и сводками с результатами оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" Ракова Е.Н. и Клещ Е.В., которые осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств".

Сведений, имеющих доказательственное значение, в оспариваемых вещественных доказательствах не содержится, в связи с чем полагать, что они каким-то образом повлияли на вывод суд о виновности осуждённых, оснований не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 14 июня 2007 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 14 февраля 2008 года, постановление президиума Приморского краевого суда от 11 июля 2008 года в отношении Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. изменить, переквалифицировать действия с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 5 мая 2006 года и 22 июня 2006 года) на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить каждому по шесть лет лишения свободы за каждое преступление, переквалифицировать их действия с ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить каждому по пять лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначить Ракову Е.Н. и Клещ Е.В. по 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием Раковым Е.Н. в исправительной колонии строгого режима, Клещ Е.В. - в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения в отношении Ракова Е.Н. и Клещ Е.В. оставить без изменения, а надзорные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Глазунова Л.И.

Судьи

Фетисов С.М.

Чакар Р.С.