Заключение Министерства экономического развития РФ от 13 декабря 2012 г. "Об экспертизе приказа ФАС России от 18 сентября 2009 г. N 621 "Об установлении условий, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу"

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 июля 2011 г. N 633 "Об экспертизе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в целях выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 633), приказом Минэкономразвития России от 9 ноября 2011 г. N 634 "Об утверждении Порядка проведения экспертизы нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в целях выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности", а также Планом проведения экспертизы нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти Минэкономразвития России провело экспертизу приказа ФАС России от 18 сентября 2009 г. N 621 "Об установлении условий, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу" (далее соответственно - Приказ N 621, Условия) и сообщает следующее.

В ходе проведения экспертизы нормативного акта с 5 августа 2012 г. по 4 сентября 2012 г. были проведены публичные консультации с целью сбора сведений о положениях Приказа N 621, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности. Информация по проводимым публичным консультациям была размещена в сети Интернет на официальном сайте Минэкономразвития России, а также по адресу www.regulation.gov.ru.

Дополнительно запросы о предоставлении информации были направлены в федеральный орган исполнительной власти, принявший нормативный правовой акт (далее - разработчик, ФАС России) (письмо Минэкономразвития России от 15 августа 2012 г. N Д26и-2087), в Торгово-промышленную палату Российской Федерации, Общероссийскую общественную организацию "Российский союз промышленников и предпринимателей", Общероссийскую общественную организацию "Деловая Россия", Общероссийскую общественную организацию малого и среднего предпринимательства "ОПОРА России", иные организации (далее - представители предпринимательского сообщества) (письмо Минэкономразвития России от 6 августа 2012 г. N Д26и-2014), а также органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации (письмо Минэкономразвития России от 6 августа 2012 г. N Д26и-2015).

По результатам публичных консультаций было получено 6 позиций и предложений. Результаты проведения публичных консультаций обобщены в Справке о результатах проведения публичных консультаций (сводной таблице результатов) (Приложение 1 к данному заключению).

Для проведения экспертного исследования положений Приказа N 621 была создана экспертная группа (состав экспертной группы приведен в Приложении 2 к данному заключению).

1. Общее описание рассматриваемого регулирования

Приказ N 621 принят во исполнение пункта 12 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) и направлен на установление условий, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу.

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество в том числе взамен недвижимого имущества, права в отношении которого прекращаются в связи со сносом или с реконструкцией здания, строения, сооружения, которыми или частью которых является такое недвижимое имущество, либо в связи с предоставлением прав на такое недвижимое имущество государственным или муниципальным образовательным учреждениям, медицинским учреждениям. При этом недвижимое имущество, права на которое предоставляются, должно быть равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу по месту расположения, площади и определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, стоимости.

Приказом N 621 установлены следующие условия, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу:

1) по месту расположения:

предоставляемое недвижимое имущество находится в границах того же сельского населенного пункта, поселка, внутригородской территории города федерального значения, района (при делении города на районы), города без районного деления, где находится ранее имеющееся недвижимое имущество;

2) по площади:

общая площадь предоставляемого недвижимого имущества не превышает более чем на десять процентов общую площадь ранее имеющегося недвижимого имущества, и при этом общая площадь предоставляемого недвижимого имущества не превышает общую площадь ранее имеющегося недвижимого имущества более чем на сто квадратных метров;

3) по определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, стоимости:

стоимость предоставляемого недвижимого имущества, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, не превышает стоимости ранее имеющегося недвижимого имущества более чем на десять процентов.

Указанные условия приведены исчерпывающим перечнем и должны применяться одновременно.

Участниками, на которых распространяется рассматриваемое регулирование, являются хозяйствующие субъекты, физические лица, владеющие или пользующиеся государственным и муниципальным имуществом, а также государственные органы и органы местного самоуправления.

2. Основания для проведения экспертизы Приказа N 621

Основанием для проведения экспертизы Приказа N 621 на предмет выявления положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, послужили письменные обращения ООО "Фобос" о трудностях получения на бесконкурсной основе нежилого помещения взамен снесенного.

3. Результаты исследования Минэкономразвития России

Анализ замечаний и предложений участников публичных консультаций

Согласно мнению участников публичных консультаций Приказ N 621 не содержит положений, способствующих возникновению дополнительных издержек для субъектов предпринимательской деятельности. Разработчик корректно определил факторы, обуславливающие необходимость государственного вмешательства в рассматриваемую сферу регулирования.

Однако Министерство экономики Ульяновской области отмечает, что могут сложиться ситуации, при которых возникнут дополнительные вопросы. К примеру, муниципальное образование достигло договоренности с коммерческой организацией об обмене аварийного жилого дома (находящегося в муниципальной собственности) на недостроенный детский садик (находящийся в собственности коммерческой организации). При этом по площади и стоимости объекты равнозначны, но находятся в разных районах города. Остается неясным, существует ли основание для проведения обмена, попадает ли указанный случай в область регулирования Приказа N 621.

По мнению Российского союза промышленников и предпринимателей (далее - РСПП) Приказ N 621 принят для решения двух актуальных проблем:

- нецелесообразное и необоснованное распоряжение государственным и муниципальным недвижимым имуществом;

- предоставление государственными органами и органами местного самоуправления необоснованных преимуществ одним хозяйствующим субъектам перед другими в отношении получения прав владения и пользования государственным и муниципальным недвижимым имуществом.

По мнению РСПП, "возникновению вышеуказанных проблем способствует отсутствие личной материальной заинтересованности государственных и муниципальных служащих в целесообразном и экономном распоряжении государственным и муниципальным недвижимым имуществом, а также высокая потенциальная и реальная коррупция в рассматриваемой сфере. Цель государственного регулирования соответствует сложившейся проблемной ситуации".

РСПП отмечает, что условия равнозначности недвижимого имущества, содержащиеся в приложении к Приказу N 621, представляются излишне жесткими и трудновыполнимыми. "В частности, считаем необходимым исключить из числа условий требование о нахождении вновь предоставленного недвижимого имущества в том же городском районе, что и ранее имевшееся.

Кроме того, следует увеличить допустимый уровень превышения стоимости вновь предоставленного недвижимого имущества над стоимостью ранее имевшегося недвижимого имущества до тридцати процентов.

Указанные изменения позволят обеспечить права и законные интересы лиц, лишенных владения государственным и муниципальным недвижимым имуществом и, в то же время, не приведут к существенному ухудшению конкурентной среды в рассматриваемой области".

Участники публичных консультаций отметили, что определение равнозначности недвижимого имущества по стоимости влечет дополнительные расходы бюджета в части оплаты услуг по оценке. В частности, Департамент имущественных и земельных отношений Администрации Владимирской области предлагает для целей аренды применять рыночную стоимость арендной платы, а не стоимость арендуемого имущества.

Анализ положений Приказа N 621

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ существование нормативного правового акта федерального антимонопольного органа, регулирующего условия, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу, предопределено действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Приказ N 621 является нормативным правовым актом, наличие которого предусмотрено федеральным законом. Соответственно, отсутствие такого нормативного правового акта создаст пробел в правом регулировании соответствующих отношений и может затруднить принятие решений в сфере предоставления равнозначных объектов недвижимого имущества.

Вместе с тем, в действующей редакции Приказ N 621 направлен исключительно на предотвращение нецелесообразного и необоснованного распоряжения государственным и муниципальным недвижимым имуществом, а также на предотвращение предоставления государственными органами и органами местного самоуправления необоснованных преимуществ одним хозяйствующим субъектам перед другими в отношении получения прав владения и пользования государственным и муниципальным недвижимым имуществом.

В то же время Приказ N 621 не учитывает таких ситуаций, при которых физическим лицам и юридическим лицам взамен изымаемых у них в принудительном порядке помещений предлагаются помещения намного меньшие по площади или более дешевые, при этом не подпадающие под функциональное назначение прежних объектов недвижимого имущества, а также без учета их технического состояния. В соответствии с Приказом N 621 такие помещения признаются равнозначными ранее имевшимся.

При таких обстоятельствах Приказ N 621 в действующей редакции не защищает в полной мере интересы граждан и организаций, которым предоставляются объекты недвижимого имущества, и, соответственно, в части гарантий предоставления им равнозначных помещений. Соответственно, полагаем, что данный нормативный правовой акт не обеспечивает баланс защиты интересов государственной и частной собственности при замене объектов недвижимого имущества.

Экспертная группа считает целесообразным установить нижние границы критериев равнозначности предоставляемых объектов недвижимого имущества, а также расширить такие границы до двадцати процентов по аналогии с нормами налогового законодательства Российской Федерации (пункт 4 части 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации), согласно которым при отклонении менее чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам), налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов не проверяют правильность применения цен по таким сделкам.

Кроме того, считаем целесообразным обратить внимание на опыт стран Европы в части возмещения собственнику или арендатору недвижимого имущества убытков. По общему правилу в странах Европы возмещение собственнику недвижимого имущества убытков, у которого такое недвижимое имущество изымается, осуществляется деньгами, единовременными или периодическими платежами. То же относится и к владельцам ограниченных прав в отношении недвижимого имущества - аренды (найма), узуфруктуариям и владельцам сервитутов.

Так, например, в соответствии со статьей 21 Федерального закона Швейцарской Конфедерации об экспроприации (Bundesgesetz uber die Enteignung, 711) наниматель или арендатор могут потребовать полного возмещения убытков, вызванных досрочным прекращением договора аренды или найма вследствие экспроприации земельного участка (по праву Швейцарии строение следует судьбе земельного участка).

В Гражданском кодексе Российской Федерации содержатся нормы, регламентирующие возможность возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды. Однако возмещение указанного вида убытков возможно лишь в судебном порядке.

В этой связи считаем целесообразным рассмотреть в качестве альтернативного варианта решения проблемы возможность возмещения владельцу и (или) пользователю недвижимого имущества, у которого такое имущество принудительно изымается, убытков в денежной форме. Так, в случае, если предлагаемое взамен изымаемого "равнозначное" помещение не устраивает владельца и (или) пользователя указанного помещения (например, в силу неудачного для ведения предпринимательской деятельности расположения), у него была возможность получить денежную компенсацию без обращения в суд.

Обращаем внимание, что аналогичное регулирование имеет место в земельном законодательстве.

Так, на основании статьи 57 Земельного кодекса Российской Федерации убытки (включая упущенную выгоду), причиненные землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков в случаях изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд, возмещаются указанным лицам в полном объеме за счет соответствующих бюджетов.

4. Подготовка проекта заключения об экспертизе Приказа N 621

Запрос по предоставлению комментариев и дополнительной информации в целях проведения экспертизы Приказа N 621 был направлен разработчику письмом от 15 августа 2012 г. N Д26и-2087. Разработчик своих комментариев не представил.

Проект заключения направлялся разработчику письмом от 20 сентября 2012 г. N Д26и-2288 с предложением о предоставлении комментариев до 19 октября 2012 г.

Согласно письму от 19 октября 2012 г. N АЦ/34005 ФАС России считает, что "условия, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу, установленные Приказом N 621, являются оптимальными, а внесение изменений не целесообразным с учетом имеющихся особенностей недвижимого имущества.

Дополнение иными условиями, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу (техническое состояние и функциональное назначение объекта), является не соответствующим Федеральному закону N 135-ФЗ. Исключение возможности предоставить недвижимое имущество меньшее по площади и (или) по стоимости ранее имеющемуся приведет к ущемлению прав и законных интересов как собственников, так и хозяйствующих субъектов, выразивших свое согласие на предоставление такого имущества по основанию, предусмотренному пунктом 12 части 1 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ".

Проект заключения был размещен на официальном сайте Минэкономразвития России, а также направлялся представителям предпринимательского сообщества для предоставления отзыва в срок до 19 октября 2012 г. (письмо от 19 сентября 2012 г. N Д26и-2287). В установленный срок отзывы, замечания и предложения по проекту заключения в Минэкономразвития России не поступали.

В процессе экспертизы Приказа N 621 было проведено два заседания экспертной группы: 10 августа и 6 сентября 2012 г.

5. Выводы по итогам экспертизы Приказа N 621

По итогам проведенной экспертизы Приказа N 621 Минэкономразвития России пришло к выводу о наличии в Приказе N 621 положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, касающихся чрезмерной жесткости условий определения равнозначности недвижимого имущества, содержащихся в приложении к Приказу N 621.

Минэкономразвития России вносит следующие предложения.

1) В соответствии с пунктом 3 Постановления N 633 Минэкономразвития России считает необходимым внести в Минюст России предложения о необходимости внесения следующих изменений в Приказ N 621:

определить нижние границы критериев, по которым предоставленное недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся (двадцать процентов);

предусмотреть в Условиях возможность отклонения общей площади предоставляемого недвижимого имущества от общей площади ранее имеющегося недвижимого имущества не более чем на двадцать процентов;

предусмотреть в Условиях возможность отклонения стоимости предоставляемого недвижимого имущества, определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, от стоимости ранее имеющегося недвижимого имущества не более чем на двадцать процентов.

2) В соответствии с пунктом 3 Постановления N 633 Минэкономразвития России считает необходимым направить в установленном порядке в Правительственную комиссию по проведению административной реформы предложения по внесению изменений в Федеральный закон N 135, на основании и во исполнение которого издан Приказ N 621, в части установления дополнительных критериев равнозначности недвижимого имущества: по техническому состоянию объектов недвижимого имущества и по функциональному назначению объектов недвижимого имущества. Кроме того, считаем целесообразным предусмотреть возможность возмещения владельцу и (или) пользователю недвижимого имущества, у которого такое имущество принудительно изымается, убытков в денежной форме.

При этом следует отметить, что в случае коренного переустройства территории (как, например, в г. Сочи) прежнее функциональное назначение, площадь и местоположение могут потерять всякое значение. Таким образом, считаем целесообразным предусмотреть случаи, при которых выбор равноценного имущества будет осуществляться только на основании величины рыночной стоимости изъятой и предоставленной взамен недвижимости.

Приложения: 1. Справка о результатах публичных консультаций на 20 л. в 1 экз.

2. Состав экспертной группы по проведению экспертного исследования на 2 л. в 1 экз.