Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 июня 2013 г. N 50-Д13-55 Вынесенные в отношении осужденного судебные решения подлежат изменению в части исключения из них осуждения за покушение на сбыт наркотических средств, поскольку доказательства по данному делу получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, следовательно, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 июня 2013 г. N 50-Д13-55

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.

судей Эрдыниева Э.Б. и Колышницына А.С.

при секретаре Гонтаре А.П.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Ломтева Е.И. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 1 октября 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года.

По приговору Кировского районного суда г. Омска от 1 октября 2009 года

Ломтев Е.И., ..., ранее судимый: 14 февраля 2008 года по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,

- осужден: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 22 декабря 2008 года) к 5 годам лишения свободы; за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по фактам от 23 декабря 2008 года и от 11 января 2009 года) к 4 годам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 14 февраля 2008 года и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года приговор в отношении Ломтева Е.И. изменен. Действия осужденного по фактам покушений на сбыт наркотических средств, совершенных 22 и 23 декабря 2008 года, 11 января 2009 года, квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 5 лет 8 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Советского районного суда г. Омска от 29 августа 2011 года приговоры в отношении Ломтева Е.И. приведены в соответствие с действующим законом. По приговору от 14.02.2008 г. постановлено считать его осужденным по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы. По приговору от 01.10.2009 г. на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено Ломтеву Е.И. (с учетом внесенных изменений) 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговоры оставлены без изменений.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., мнение прокурора Филимоновой С.Р., полагавшей необходимым изменить судебные постановления, Судебная коллегия установила.

По приговору суда Ломтев Е.И. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,53, 0,30 и 0,38 грамм, в крупном размере, совершенные 22 и 23 декабря 2008 года, 11 января 2009 года, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героина массой 1,08 грамма, в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Ломтев Е.И. оспаривает приговор и последующие судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов; что он, являясь наркозависимым лицом, хранил наркотические средства для личного потребления, без цели сбыта. Просит отменить судебные решения, исключить из приговора ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, признать его виновным по ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание до пределов отбытого.

Проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит судебные постановления подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Ломтев Е.И. по просьбе В. выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", незаконно сбыл 22 и 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года героин массой 0,53; 0,30 и 0,38 грамм соответственно. Кроме того, он незаконно хранил при себе без цели сбыта героин массой 1,08 грамма в крупном размере.

Действия осужденного квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по двум преступлениям по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении Ломтева Е.И. квалифицировал действия осужденного по фактам покушений на сбыт наркотических средств, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как видно из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 22 декабря 2008 года проводилось в связи с наличием информации о том, что парень по имени Е. занимается незаконным сбытом наркотического средства в четвертом подъезде д. ... по ул. ... г. ... и на основании постановления о проведении проверочной закупки от 22 декабря 2008 года. Оснований считать, что данное оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением требований закона, не имеется.

Вместе с тем, вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 22 декабря 2008 года сотрудники полиции выявили факт сбыта Ломтевым Е.И. наркотического средства - героина массой 0,53 грамма, они не пресекли его действия, а вновь 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года, посредством действий того же привлеченного лица - В. провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ломтева Е.И. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года проводились вновь в отношении одного и того же уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочных закупок после 22 декабря 2008 года, в приговоре не приведено.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочных закупок 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты данных оперативно-розыскных мероприятий, так и другие производные от них доказательства.

С учетом изложенного, Судебная коллегия находит состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими изменению, то есть подлежит исключению осуждение Ломтева Е.И. за покушение на сбыт наркотических средств от 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года.

За покушение на сбыт 22 декабря 2008 года наркотического средства - героина, массой 0,53 г, то есть в крупном размере, Ломтев Е.И. осужден обоснованно, в связи с чем квалификация этих его действий по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), которая была дана как судом первой инстанции, так и судом надзорной инстанции остается без изменения, как и наказание в виде 5 лет лишения свободы, поскольку данное наказание является минимальным, предусмотренным санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для применения ст. 64 УК РФ, то есть назначения наказания ниже низшего предела, не имеется ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления.

Вместе с тем, с учетом вносимых изменений в судебные постановления, наказание, назначенное Ломтеву Е.И. по совокупности преступлений, а также и по совокупности приговоров, подлежит смягчению.

Кроме того, наказание Ломтеву Е.И. по совокупности преступлений, с учетом положений ч. 2 ст. 69 УК РФ, назначается на основании данной нормы закона путем частичного сложения наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Ломтева Е.И. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 1 октября 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года и постановление Советского районного суда г. Омска от 29 августа 2011 года в отношении Ломтева Е.И. изменить.

Исключить осуждение Ломтева Е.И. за покушение на сбыт наркотических средств от 23 декабря 2008 года и 11 января 2009 года.

Считать его осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ) (преступление от 22 декабря 2008 года) к 5 годам лишения свободы.

Наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, - в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц.

Снизить назначенное Ломтеву Е.И. на основании ст. 70 УК РФ наказание до 5 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий

А.В. Воронов

Судьи

Э.Б. Эрдыниев

А.С. Колышницын