Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31 октября 2013 г. N С01-167/2013 по делу N А40-116203/2012 Суд отменил ранее состоявшиеся судебные акты по делу о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, направив дело на новое рассмотрение, в связи с неустановлением судами факта предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории РФ

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31 октября 2013 г. N С01-167/2013 по делу N А40-116203/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2013 года

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Рассомагиной Н.Л., Химичева В.А.,

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (ул. Ярцевская, д. 25А, г. Москва, 121552, ОГРН 1067759933746)

на решение Арбитражного суда города Москвы (судья Васильева Т.В.) от 15.03.2013 по делу N А40-116203/2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда (судьи Левченко Н.И., Лаптева О.Н., Расторгуев Е.Б.) от 08.07.2013 по тому же делу

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская наб., д. 8А, г. Москва, 123290, ОГРН 1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (ул. Ярцевская, д. 25А, г. Москва, 121552, ОГРН 1067759933746)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 300 000 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Гусарова М.В., по доверенности от 26.03.2013;

от ответчика: Грудинской И.В., по доверенности от 19.11.2012,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru,

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (далее - ООО "Новый ресторан", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 300 000 руб. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013, иск был удовлетворен, с ООО "Новый ресторан" в пользу ВОИС взыскана компенсация в размере 300 000 руб. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Новый ресторан" обжаловало их в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Московского округа. 

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.09.2013 настоящее дело в порядке статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения кассационной жалобы было передано по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

В кассационной жалобе ответчик, ссылаясь на непринятие судами во внимание обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела и неправильное применение судами норм материального права, просит принятые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. 

В обоснование своей жалобы указывает на то, что материалами дела факт публичного исполнения спорных фонограмм в принадлежащем ему ресторане "Нияма" не доказан, акт расшифровки записи от 23.03.2012 является ненадлежащим доказательством, поскольку в нем отражена противоречивая информация, добытая в нарушение норм действующего законодательства; у лица, составившего акт расшифровки, отсутствуют соответствующие специальные теоретические познания и профессиональный опыт, позволяющие производить расшифровку записи с констатацией факта публичного исполнения спорных фонограмм. 

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами неправомерно установлено, что исключительные права иностранных правообладателей на спорные фонограммы подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации. 

Также ответчик, ссылаясь на положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, оспаривает наличие у ВОИС прав на предъявление в суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение фонограмм в интересах соответствующих иностранных правообладателей. 

Истцом представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. 

Представитель ответчика в судебном заседании на доводах, изложенных в кассационной жалобе, настаивал, просил отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации N РОК-04/09, N РОК-05/09 от 06.08.2009). 

22.03.2012 в помещении ресторана "Нияма", расположенного по адресу: г. Москва, Таганская пл., д. 86/1, в период с 17 час. 36 мин. по 17 час 50 мин. в отсутствие заключенного договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, ответчик организовал публичное исполнение следующих фонограмм:

N	Название фонограммы	Исполнители фонограммы	Изготовители фонограмм
1	Spread Love (Richard Earnshaw "people's" Classic Remix)	Michelle Weeks (Мишель Рейносо) & Richard Earnshaw (Ричард Эрншоу)	Soulstar
2	Lay Down	Roger Shah(Роджер-Пьер Шах) & Ross Lara(Росс Л ара) feat. Todd Wright (Тодд Э. Райт)	Magic Island Records
3	Be Together (Tyrrell's Acoustic Mix)	Supafly Inc (Эндрю Туми, Кристос Папатанасия, Гарри Шарки, Панус Лиасси) & Tyrrell (Джоэл ЛеБланк)	Eye Industries
4	Shelbi	Paul Hardcastle (Пол Хардкасл)	JVC

В подтверждение данного факта истцом были представлены: распоряжение от 22.03.2012 N 22/03/12-1; акт копирования видеофайла от 23.03.2012; компакт-диск, содержащий видеозапись процесса контрольного прослушивания; акт расшифровки записи N 28 от 23.03.2012. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления в Арбитражный суд города Москвы настоящего иска. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные исковые требования, исходил из доказанности факта нарушения ответчиком прав исполнителей и изготовителей фонограмм, а также наличия у ВОИС прав на предъявление иска о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм. 

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, подтвердил правильность его выводов, отклонив при этом доводы ответчика об отсутствии доказательств того, что права иностранных правообладателей на спорные фонограммы подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации; о недоказанности наличия у истца прав на предъявление в суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение фонограмм в интересах соответствующих иностранных правообладателей. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектами смежных прав являются: исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. 

В силу пункта 8 части 2 статьи 1317 и пункта 1 части 2 статьи 1324 названного Кодекса использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. 

Статьей 1311 того же Кодекса предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Согласно части 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. 

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и ответчиком не оспаривается. 

Удовлетворяя исковые требования ВОИС, суды исходили из того, что ВОИС также обладает правом на осуществление прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются иностранными физическими и юридическими лицами. 

Вместе с тем данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам в силу следующего. 

Бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на истца. 

Установление наличия такого права требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации. 

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. 

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации в материалах настоящего дела не содержится. Истцом не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обращается с иском, являются иностранными физическими и юридическими лицами. 

Следовательно, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учетом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права. 

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961 (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003. 

В соответствии с частью 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003. 

Согласно статье 4 указанной конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции. 

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации). 

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. 

Между тем в нарушение статей 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4 и 5 Римской конвенции суды не устанавливали, когда имели место первые исполнения и записи спорных фонограмм (до или после начала действия Римской конвенции для Российской Федерации); являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация). 

С учетом изложенного, при рассмотрении настоящего спора судами не устанавливался факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличие у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм. 

При этом указание суда апелляционной инстанции на то, что в современном мире повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное опубликование одномоментно по всему миру не может быть признано обоснованным исходя из следующего.

Данный довод суда апелляционной инстанции основывается на неправильном толковании понятия "опубликование фонограммы". Как следует из пункта 4 части 1 статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. Предполагается, что выпуск в свет экземпляров фонограммы осуществляется посредством изготовления соответствующих материальных носителей с записью звуков при соблюдении условий, указанных в пункте 4 части 1 статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не любое распространение экземпляров фонограмм. Аналогичным образом понимается опубликование фонограмм и в пункте "d" статьи 3 Римской конвенции, согласно которому "публикация" означает предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве. 

Кроме того, судом апелляционной инстанции не учитывается, что такое опубликование должно носить правомерный характер, то есть осуществляться с согласия правообладателя. 

Вместе с тем, довод заявителя кассационной жалобы относительно недопустимости в качестве доказательства акта расшифровки записи N 28 от 23.03.2012, составленного Жеребцовым И.В., подлежит отклонению. 

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что у Жеребцова И.В. имелись необходимые познания для проведения расшифровки музыкальных записей, поскольку указанное лицо имеет высшее музыкальное образование (диплом N 0728572, выданный 16.05.2007 Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Нижегородская государственная консерватория (академия) им. М.И. Глинки"). Само по себе отсутствие соответствующего договора между ВОИС и Жеребцовым И.В. не может служить основанием для признания акта расшифровки недопустимым доказательством. Кроме того, правильность расшифровки подтверждена заключением специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования от 16.11.2012, составленного Иваниной Р.В., обладающей специальным музыкальным образованием. 

Доводу ответчика о недопустимости в качестве доказательства произведенной представителем истца скрытой видеозаписи публичного исполнения спорных фонограмм дана надлежащая правовая оценка в постановлении суда апелляционной инстанции. 

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы, содержащиеся в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе, установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 по делу N А40-116203/2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 08.07.2013 по тому же делу отменить. 

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Н.Л. Рассомагина

Судья

В.А. Химичев