Приложение 2. Справка о сформированных экспертной группой, а также поступивших в ходе публичного обсуждения замечаниях

Приложение 2
к экспертизе нормативного правового акта
приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220
"Об утверждении Порядка проведения
анализа состояния конкуренции на товарном
рынке"

Справка
о сформированных экспертной группой, а также поступивших в ходе публичного обсуждения замечаниях

Пункт Порядка	Действующая редакция	Комментарии	Предложение	Комментарии Минэкономразвития России
1.3	Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета".	Пунктом 1.1 Порядка определены различные цели проведения анализа состояния конкуренции. Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) порядок проведения анализа конкуренции на товарном рынке утверждается в целях "установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции". Вместе с тем, перечисленные этапы проведения анализа конкуренции, указанные в пункте 1.3 Порядка не включают такого этапа как определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.	1. В целях исключения неоднозначности положений нормативного акта, а также приведения пункта 1.3 Порядка в соответствие положениям пункта 1.1 Порядка считаем необходимым представить абзац первый пункта 1.3 в следующей редакции: "Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно отвечать цели его проведения и включать следующие этапы"; 2. подпункт "е" пункта 1.3 Порядка представить в следующей редакции: "определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке"" 3. подпункты "е", "ж", "з", "и" пункта 1.3 Порядка считать подпунктами "ж", "з", "и", "к".	Считаем необходимым учесть замечание
1.4	Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о конкуренции.	1. Отсутствие обязанности проводить анализ рынка в рамках дел против, например, субъектов естественной монополии на практике приводит к наложению несоразмерных оборотных штрафов. Обращаем внимание, что в соответствии с частью второй статьи 14.31, а также частью первой статьи 14.32 КоАП оборотный штраф рассчитывается исходя из выручки, полученной на рынке, на котором совершено правонарушение. Таким образом, предполагается, что такой рынок должен быть определен. 2. В части исключения требования о проведении анализа состояния конкуренции по признакам нарушения статей 15, 16. Органы власти, речь о которых идет в указанных статьях, не являясь субъектами какого-либо товарного рынка, своими актами и действиями могут оказывать негативное влияние как на весь товарный рынок в целом, так и на отдельных его субъектов. Несоблюдение органами власти запретов, установленных статьями 15, 16 Закона о конкуренции, предполагает возможность недопущения, ограничения, либо устранения конкуренции вне зависимости от текущего состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. В связи с этим определять продуктовые границы, состав продавцов, объем рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем, как этой предусмотрено при подготовке аналитического отчета, нецелесообразно. Вместе с тем, полагаем целесообразным определить в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 N 339 требования к содержанию решения антимонопольного органа в отношении дел о нарушении статей 15, 16 Закона о конкуренции, указав, что решение должно содержать заключение о наступлении последствий в виде ограничения конкуренции (исходя из признаков такого ограничения, перечисленных в части 17 статьи 4 Закона о конкуренции) или возможности их наступления, представленного в форме обзора.	1. Считаем необходимым исключить из пункта 1.4 Порядка слова "частей 1, 2 и 5 статьи 11". 2. Одновременно считаем необходимым дополнить Порядок положением о проведении обзора рынка при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11 Закона о конкуренции, определив следующие требования к такому обзору: а) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать анализ, включающий определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка; б) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 2 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции; в) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции. 3. Полагаем целесообразным определить в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 N 339 требования к содержанию решения антимонопольного органа в отношении дел о нарушении статей 15, 16 Закона о конкуренции, указав, что решение должно содержать заключение о наступлении последствий в виде ограничения конкуренции (исходя из признаков такого ограничения, перечисленных в части 17 статьи 4 Закона о конкуренции) или возможности их наступления, представленного в форме обзора.	Считаем необходимым учесть замечания
1.5	При анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: - данные официальной статистической информации; - сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; - сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; - результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; - данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; - данные объединений потребителей и объединений производителей; - сообщения средств массовой информации; - данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; - данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; - государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; - обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; - данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; - данные иных источников.	1. Полагаем, что на состояние рынка может влиять множество факторов, и для полного анализа его состояния могут потребоваться различного вида экспертизы. В связи этим указание в абзаце пятом на возможность опираться только на результаты экономических и товароведческих экспертиз не представляется достаточным, так как указанное исключает возможность проведения экспертиз другого вида. Для закрепления гарантий прав участников рынка и для защиты своих прав в указанных абзацах необходимо указать, что результаты экспертиз и данные, полученные по итогам исследований, проведенных по поручению участников рынка, также является исходной информацией о товарных рынках. 2. Согласно абзацу двенадцатому при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются "данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке". Обращаем внимание, что результаты ретроспективного анализа не могут применяться как основание для оценки состояния конкуренции, сложившегося на момент ее анализа. 3. Согласно абзацу тринадцатому при анализе состояния конкуренции на товарном рынке используются "данные иных источников". В целях исключения неоднозначного толкования считаем необходимым дополнить указанный абзац словами "Указанные источники должны быть верифицируемы". 4. Считаем необходимым дополнить пункт 1.5 Порядка требованием об обосновании отказа от использования какого либо из типов источников информации о товарных рынках, указанных в этом пункте.	1. Дополнить абзац пятый после слов "результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов" словами ", в том числе полученных по инициативе участников рынка"; 2. Дополнить абзац девятый после слов "данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций" словами ", в том числе предоставленные участниками рынка;". 3. Полагаем целесообразным либо исключить абзац двенадцатый, или представить его в иной редакции, исключающей возможность неоднозначного толкования. 4. абзац тринадцатый представить в следующей редакции: "данные иных источников (указанные источники должны быть верифицируемы)". 5. Считаем необходимым дополнить пункт требованием об обосновании отказа от использования какого либо из типов источников информации о товарных рынках, указанных в этом пункте.	Считаем необходимым учесть замечания
2.1	Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.	1. Возможность использования причины доступности или недоступности информации, полагаем, предоставляет антимонопольным органам возможность субъективного усмотрения при анализе рынка. 2. Считаем необходимым дополнить пункт положением, согласно которому временной интервал должен включать период проведения анализа, а также период в котором совершено правонарушение. Обращаем также внимание, что согласно определению Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012 ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают необходимость исследования периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении). На практике единообразный подход по данному вопросу на уровне антимонопольных органов отсутствует, аналитические отчеты могут содержать неактуальные данные, что дает искаженное представление о рынке и приводит к недостоверным выводам о положении его участников и наличию у того или иного участника доминирующего положения.	1. Считаем целесообразным исключить слова "доступности информации" из абзаца первого пункта 2.1 Порядка. 2. Считаем необходимым дополнить пункт положением, согласно которому временной интервал должен включать период проведения анализа, а также период, в котором совершено правонарушение.	Считаем необходимым учесть замечания
2.4	Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала	Обращаем внимание, что временной интервал, достаточный для определения одних характеристик товарного рынка, может оказаться слишком узким или излишне широким для анализа других рыночных параметров. Так, для анализа уровня концентрации на товарном рынке может быть достаточно и одного года. Однако корректное исследование барьеров может потребовать изучения состояния рынка на протяжении более чем 3 лет. Действующая редакция пункта 2.4 Порядка не позволяет учитывать подобную специфику рыночных параметров. Кроме того, ограничение временного интервала исследования рынка сужает возможности по оценке влияния последствий значимых колебаний в национальной и мировой экономике на структурные характеристики отдельных рынков и поведение их участников. Определенных проблем в случае выбора неверного временного интервала можно ожидать и при анализе устойчивости рыночных долей хозяйствующих субъектов.	Представить пункт в следующей редакции: "Каждая из характеристик товарного рынка определяется в пределах необходимого для ее анализа временного интервала"	Считаем необходимым учесть замечание
3.2.	Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает обоснованное мнение ее продавца/продавцов. Мнение покупателей и продавцов определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей и продавцов или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.	Полагаем целесообразным дополнить пункт 3.2 Порядка положением, в соответствии с которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов. В отсутствие обязанности такого обоснования антимонопольный орган обладает широкими возможностями по манипулированию продуктовыми границами рынка.	дополнить пункт положением, в соответствии в которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов.	Считаем необходимым учесть замечание
3.3	Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей".	Не ясно, каким образом может быть определен уровень цен, который "может быть" установлен продавцом.	В целях исключения неоднозначного толкования положения считаем необходимым исключить слова "(может установить)"	Считаем необходимым учесть замечание
3.3, 3.4, 3.6, 3.11, 4.5, 5.1, 5.5, 6.2, 7.1, 9.4, 9.5		В указанных пунктах Порядка содержится неопределенность полномочий лиц, наделенных правом проведения проверок, участия в комиссиях и выполнения иных обязательных процедур, установленных законодательством Российской Федерации, выраженная в использовании слов "другими", "иными", а также формулировками "могут", "может". Использование указанных формулировок может привести к злоупотреблениям в отношении субъектов предпринимательской деятельности со стороны должностных лиц антимонопольных органов.	Рекомендовать ФАС России устранить выявленные неточности и исключить неопределенность в указанных нормах Порядка.	Считаем целесообразным принять во внимание замечание.
3.7	Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.	Полагаем, что отсутствие у антимонопольного органа информации об имевшихся фактах замены товара не может являться основанием для решения вопроса о не отнесении товара к взаимозаменяемым.	Исключить слова "и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место" из пункта.	Считаем необходимым учесть замечание.
3.8	При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: - "тест гипотетического монополиста"; - анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; - расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.		Считаем необходимым дополнить пункт абзацем пятым, устанавливающим требование обоснования выбора метода исследования, а также обоснования невозможности использования других перечисленных в этом пункте методов.	Считаем необходимым учесть замечание.
4.4	Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".	Полагаем, что определение географических границ товарного рынка при помощи пороговых значений разницы цен создает риск неоправданного сужения этих границ и, соответственно, отказа от адекватного экономического анализа. Полагаем, что более подходящим критерием представляется показатель величины издержек переключения на другие товары. Именно такой подход используется при определении продуктовых границ товарного рынка в пункте 3.7 Приказа. Ситуация, при которой поставляемый из другого региона товар оказывается на 10% дороже менее качественной продукции, продаваемой на данной территории, более чем вероятна. Эти товары могут оставаться одним продуктовым рынком, так как в качестве критериев его определения лежат издержки переключения, но при этом относиться к разным географическим рынкам, на практике оставаясь вполне взаимозаменяемыми. Чтобы исключить подобные ситуации, необходимо отказаться от чрезмерно жесткого требования о предельной величине разницы цен.	Представить пункт в следующей редакции: "Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".	Считаем необходимым учесть замечание.
5.1	В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).	1.Формулировка абз. 2 п. 5.1 позволяет антимонопольному органу данную норму не применять. Размещенные на сайте ФАС России материалы анализа товарных рынков, а также опыт участия в делах, рассматриваемых антимонопольными органами, позволяют сделать вывод, что в состав участников рынка потенциальные продавцы не включаются. 2. Действующая редакция п. 5.1. позволяет ограничиться исследованием только одной из сторон рынка. В то же время результаты изучения покупателей могут значимым образом повлиять на общую оценку состояния конкуренции на товарном рынке. В частности, это имеет значение, когда речь идет о монопсонии, которой характерно отсутствие конкуренции со стороны потребления. 3. Оценка состояния конкуренции должна включать рассмотрение как поведение и положение продавцов, так и покупателей, действующих на товарном рынке. В некоторых ситуациях определить реальную структуру рынка, а также адекватно оценить поведение действующих на товарном рынке участников без такого всестороннего анализа просто невозможно. Такие рыночные структуры, как монопсония, предполагают наличие наибольшей рыночной власти как раз у покупателей, что сильно меняет положение дел по сравнению с ситуацией наличия множества покупателей.	Представить пункт в следующей редакции: В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие и (или) приобретающие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, включаются физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы и приобретатели).	Считаем необходимым учесть замечание.
5.5, абзац первый	При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, может быть уточнен состав (численность) групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом товарном рынке.	Необходимо однозначно определить обязанность определения приобретателей на каждом этапе изучения рынка.	Слово "может" заменить словом "должен"	Обращаем внимание, что первоначально определенный круг приобретателей товара может оставаться неизменным. В связи с этим полагаем целесообразным дополнить пункт положениями, согласно которым круг приобретателей товара должен быть расширен, если исследование выявит иных приобретателей товара.
6.3, абзац второй	Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.	Положения о расчете товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке в отношении группы лиц определены пунктом 6.4 Порядка.	Считаем необходимым исключить слова "(группы лиц)" из пункта 6.3 Порядка.	Считаем необходимым учесть замечание.
6.5	совокупная доля хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых устанавливается по правилам, предусмотренным частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.		Считаем необходимым дополнить пункт 6.5 Порядка после слова "хозяйствующих субъектов или их групп лиц" словами "на соответствующем товарном рынке".	Считаем необходимым учесть замечание.
Раздел XI	Аналитический отчет 11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.	В связи с отсутствием требований к аналитическому отчету, обоснования в нем решения антимонопольного органа о выборе методов, способов исследований, источников информации считаем необходимым доработку раздела XI Порядка.		По результатам совещания ФАС России в рабочем порядке направил следующую редакцию раздела: "11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. 11.2. Аналитический отчет включает: а) общие положения: - цель исследования; - источники исходной информации (включая обоснование достаточности использованных источников информации о товарных рынках, перечисленных в пункте 1.5 настоящего Порядка, и мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка); б) сведения о выбранном временном интервале исследования; в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения); г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения); д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке; е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке; ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка; з) сведения о барьерах входа на товарный рынок; и) оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке. 11.3. В случае если в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Порядка не проводились отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке, то по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке), включающее обоснование достаточности полученных результатов целям исследования. 11.4. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка".
Общие замечания к Приказу (Порядку)			Учитывая специфику товарных рынков на некоторых приграничных территориях Российской Федерации, считаем целесообразным закрепить в Порядке возможность расширять географические границы товарного рынка за счет включения в них территорий, граничащих с территорией Российской Федерацией государств.	Считаем целесообразным принять во внимание предложение.